Sentencia Civil Nº 540/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 746/2011 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00540/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 746/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 1290/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 12 de A Coruña

Deliberación el día: 18 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 540/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 746/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario 1290/10, sobre, negatoria de servidumbre y reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Matilde , representada por el Procurador Sr. Cernadas Vázquez; como APELADO-IMPUGNANTE: DOÑA Milagrosa , representado por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 26 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora Doña Matilde , debo condenar a la demandada Doña Milagrosa a que proceda a la retirada de las dos chimeneas que tiene adosadas con abrazaderas sobre la pared propiedad de la actora, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones formuladas contra ella; acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Matilde que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, de fecha 26 de julio de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Matilde , condenando a la demandada Doña Milagrosa a que proceda a la retirada de las dos chimeneas que tiene adosadas con abrazaderas sobre la pared propiedad de la actora; absolviendo a la demandada del resto de pretensiones formuladas contra ella.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

"Primero.- Titula la actora su demanda como una acción negatoria de servidumbre y de reclamación de cantidad, relatando que es propietaria de una vivienda cuya fachada sur es colindante con el patio trasero de los demandados, afirmando que recientemente construyeron un galpón adosado a la pared de la actora cerrado con un tejadillo de uralita realizándolo sin protección o aislamiento alguno, levantando una chimenea metálica que, sin autorización, sujetaron con abrazaderas a la pared de su casa, de manera que la instalación ha causado daños en la pared interior de la vivienda detallados en un informe pericial, y ello porque el galpón da alojamiento a una caldera que usa la chimenea adosada para la extracción de humos, siendo una fuente de calor que genera una evidente diferencia de temperatura causando los daños ante la ausencia de un correcto aislamiento.

Se dice que a raíz de ello invitaron a la demandada para que vieran los daños, requiriéndole verbalmente para poner los medios que los evitaran, retirando también la chimenea; pero lejos de hacerlo, efectuaron otra obra consistente en otro galpón adosado al anterior cerrándolo por arriba con una placa que hace a su vez de terraza, instalando otra caldera u horno, estando en construcción otro tubo extractor de humos también adosado sin su consentimiento y separado del anterior tubo por solo unos metros; a raíz de lo cual, presentaron un acto de conciliación el 8 de enero de 2010 con resultado "sin efecto", razón por la que redactan un suplico instando la demolición de las edificaciones realizadas con vulneración de la ordenanza, con retirada de las tuberías de extracción de humos y retirada de las calderas e instalaciones colocadas dentro de las edificaciones adosadas, indemnizando por los daños causados en la cantidad que se determine pericialmente en ejecución de sentencia una vez retiradas las instalaciones; y subsidiariamente, adoptando las medidas técnicas que pericialmente se determinen en fase de prueba como necesarias para evitar los daños, con igual petición indemnizatoria en cuanto a los daños que se determinen pericialmente en ejecución de sentencia.

La contestación a la demanda comenzó planteando que las peticiones no podían ser resueltas por la jurisdicción civil siendo la jurisdicción adecuada la contencioso-administrativa; existiendo inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía porque en el encabezamiento se habla de juicio verbal y después de juicio ordinario, y sobre la cuantía, el informe pericial señala daños por importe de 1.200€ aunque no excederían según su propio informe de 200 €, planteándose la demanda como de cuantía indeterminada; y finalmente, oponiendo falta de claridad y precisión causante de indefensión al dejar la determinación de lo pedido para ejecución de sentencia, entendiendo que los defectos debían originar el sobreseimiento del pleito.

Desde el fondo, comenzó negándose que la actora justifique ser propietaria de la vivienda, y aunque se reconoce que una propiedad suya es colindante con la finca identificada, lo cierto es que es otra propiedad, aportando escrituras de las que deduce que hay una descripción acreditativa de que las fincas estaban "separada (s) por muro" relatando un conjunto de transmisiones para terminar reconociendo que la finca es actualmente de la demandada en su totalidad y es colindante, pero que se hallan separadas por una pared medianera, figurando como muro medianero en la adquisición realizada por su padre en escritura pública de 17 de noviembre de 1965, explicando que su padre concedió a la actora autorización para elevar y revestir su fachada norte que se encuentra enrasada o revestida de cotegrán, observándose a continuación el muro original respecto del que la actora carecía de autorización para elevar una cubierta.

Sostiene que es incierto que se haya hecho obra reciente, pues el galpón es de hace cinco años, y esta adosado a la pared medianera sosteniendo que la instalación de la caldera del año 2005 no está adosada, al igual que las abrazaderas que sujetan la chimenea están adosadas a pared medianera y no propia de la actora, siendo falso que la causa u origen de los daños en la pared interior de la vivienda de la actora estén en la instalación de calefacción, repasando el informe pericial de parte aportado para explicar que las edificaciones no están a la misma altura por lo que los daños no se corresponden, y que la instalación es de primera calidad y la pared por el lado propio está en perfecto estado, sin daños en la medianera, por lo que el origen de los daños no tiene la explicación que se pretende, entendiendo que su causa está en que la actora tenía ganado porcino en unas cuadras de la parte trasera de su vivienda cerca del lugar donde se sitúan los desperfectos de pintura, de forma que pueden explicarse por la orina de los animales que tienen sales solubles, terminando por impugnar por todo ello el informe pericial de la actora.

Se contesta diciendo que nunca fue requerida para visitar la casa de la adversa y mostrarle los daños, y que solo existe el galpón y la instalación a la que se ha hecho referencia y la antigua chimenea que tiene 40 años y está en desuso, siendo cierta la conciliación que se dice celebrada sin efecto, pero a la que se contestó sosteniendo que los daños podían explicarse por los cerdos que la actora guarda en el lugar, y que aunque los hace desaparecer por temporadas, ha vuelto a tenerlos, considerando que la tenencia de animales en zona urbana sí es una actividad molesta e ilegal."

"Segundo.- En el acto de la audiencia previa, tras los correspondientes esfuerzos por centrar las alegaciones de las partes e informar de lo deseable de acuerdos que eviten pleitos antieconómicos, al no lograrse avenencia, se entró en la resolución de las cuestiones procesales que fueron desestimadas; en cuanto a la falta de jurisdicción por entender que corresponde a la civil conocer de los conflictos causados por malas relaciones de vecindad como las que originan la controversia y que son puro derecho privado, mientras que es claro que el procedimiento elegido era el ordinario, y ante la acumulación de acciones, la cuantía resultaba ser indeterminada; y en lo referente a dejar sin concretar la indemnización solicitada, tras recordar que no son posibles con carácter general sentencias con reserva de liquidación, atendiendo a que la actora terminó por fijar las indemnizaciones pedidas en 1.200 € más el IVA.

Se fijaron como hechos controvertidos que daban lugar al objeto de la prueba, si la pared era o no medianera, si la caldera está adosada a la pared o sólo lo está el galpón, que hay dos galpones una instalación de calefacción y dos chimeneas, y la causa de los daños.

La parte actora propuso como pruebas la documental, el interrogatorio de parte y la pericial de parte, siendo declarado impertinente un oficio al Ayuntamiento por intranscendente; mientras que la demandada propuso la documental, el interrogatorio de parte, su pericial y como testigos, al instalador de la caldera y a un albañil, siendo declarado innecesario el reconocimiento judicial en vista de las fotos y de las periciales aportadas."

"Tercero.- Debe comenzarse resolviendo sobre el carácter medianero de la pared que es colindante entre las propiedades de las partes; y la decisión debe ser afirmando que se trata de una pared propia de la actora, al menos a partir de lo que es la elevación sobre la pared común.

No se acierta a entender que hace a la demandada pensar que es un simple parámetro de cierre de la vivienda de la actora, es una pared medianera, porque salvo que asoma sobre el patio y la propiedad de la demandada, no hay ninguna construcción o instalación de la demandada que al margen de las abrazaderas que ha colocado para sujetar la (s) chimenea (s) se sirva del citado parámetro; e incluso cuando en los antecedentes ha relatado que su padre autorizó la elevación del muro medianero no ha dicho que contribuyese a sufragar esa elevación, ni consta que interés podía tener en ello.

Es verdad que se han invocado títulos que parecen hablar de la colindancia entre las propiedades como separadas por un muro, y debe entenderse que hasta el punto de elevación común debía ser así; pero hasta una altura algo más alta que la correspondiente a la primera construcción que tiene encima una terraza de la demandada, hasta donde se observa en las fotos un muro de ladrillos de cemento; pero a partir de ese punto, se trata de la pared de cierre de la actora y no hay ningún dato que permita entender que esa elevación se hizo a costa de ambas partes, de modo que deben entrar en juego las presunciones de los artículos 572 y 573 del código civil cuando dice que "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1º) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación" y que "se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: ... 4º) Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua".

Lo anterior es suficiente para entender que cuando la demandada hizo su instalación de calefacción, debió obtener el permiso para apoyar su chimenea en la pared de la actora sujetándola con abrazaderas, sin que al no haberse invocado prescripción de la acción ni el consentimiento tácito, tenga trascendencia si esa chimenea ha sido colocada hace cinco años.

De hecho se observa que efectivamente hay otra chimenea más igualmente apoyada y cogida con abrazaderas a la pared de la actora, que se dice sin más prueba que está realizada hace cuarenta años y que está en desuso, surgiendo entonces la pregunta acerca de su necesidad y sobre cuantas chimeneas entiende la demandada que tiene derecho a colocar y mantener sobre la pared de la parte actora, a la que el simple hecho de considerar que son instalaciones antiestéticas o susceptibles de causar molestias, le autoriza y legitima para rechazar su instalación solicitando que la adversa haga sus instalaciones sobre sus propiedades.

En definitiva tiene la actora pleno derecho a no tener que soportar las citadas chimeneas y a que sean retiradas."

"Cuarto.-Distinta es la solución que debe darse a la retirada de los galpones que se dicen construidos pegados a la pared colindante y que sería pared medianera hasta la altura concretada, pues en cambio juega la presunción de que la pared colindante sí es medianera, aunque a los efectos que nos ocupan la cuestión resulte ser intranscendente, pues medianera o no, la solución resulta ser idéntica.

La parte actora invoca el artículo 590 del Código Civil cuando dice que "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos".

Como ya se ha reseñado, la simple lectura del precepto pone de manifiesto que es de aplicación sea la pared medianera, o ajena; y en cuanto a distancias, remite a las prescritas por los reglamentos y usos del lugar y a las condiciones que los reglamentos prescriban. Y es un hecho que el propio letrado de los actores en su demanda afirma que "el Concello de Arteixo no tiene una reglamentación específica sobre las distancias a linderos a que deben situarse los artilugios térmicos".

Por ello, en la demanda se repite con insistencia que no se han respetado distancias, aunque no se citan, ni se acreditan cuales serían las aplicables; citando el artículo 49 del Real Decreto legislativo 2/2008 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo que es texto legislativo que no consta que fuese aplicable a unas instalaciones que se acreditan realizadas en el año 2005 como confirmo la documental u el instalador, antes de la entrada en vigor de la citada norma, aunque lo dicho sería intranscendente pues el citado precepto simplemente regula la posibilidad de ejercitar acciones como la que nos ocupan ante la jurisdicción civil, lo que fue cuestión resuelta como excepción previa, por lo que ganó firmeza; y en todo caso en el mismo sentido se pronunciaba el artículo 305 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio del texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, hoy norma derogada.

Abandonando las cuestiones sobre distancias, en la demanda en conclusiones se hace valer que la ordenanza establece una ocupación máxima de la parcela neta del 60%, y que la ocupación antes de la construcción sería de un 77% porque la parcela tendría 264 m2 y la planta baja 204 m2 (160 m2 más 44 m2 de aparcamiento) deduciendo lo dicho de la acreditación de catastro aportada como documento nº 9, por lo que no sería posible la edificación auxiliar que se pretende que sea demolida; pero este aspecto no fue objeto de más discusión ni controversia durante el juicio, y lo cierto es que de la certificación catastral aportada no puede deducirse lo dicho pues en realidad la certificación recoge una superficie construida en parcela de 429 m2 y una superficie del suelo de 264 m2, de manera que si lo ocupado son ciertamente los 204 m2 no parece que haya exceso, o al menos no es posible deducirlo así de la certificación, por lo que con la prueba ofertada el juzgado civil sin duda competente para resolver sobre lo pedido por tratarse de cuestiones de vecindad afectadas por normas administrativas, no puede en modo alguno considerarse acreditado que la construcción sea contraria de manera evidente a la legalidad urbanística, siempre resolviendo en función de lo alegado y probado en este ámbito y en los términos y con los límites que impone el respeto al principio dispositivo y de aportación de parte que rigen en el procedimiento civil; sin perjuicio de lo que en otra sede resuelvan las autoridades administrativas.

En interpretación del artículo 590 del Código Civil , la reciente SAP de A Coruña de 25 de febrero de 2011 reiterando lo dicho en anteriores resoluciones ...".

".....El traslado de la citada jurisprudencia al caso que nos ocupa, determina que debamos plantearnos si en el caso estamos ante una instalación molesta o dañina, y en definitiva, si desde el punto de vista de las relaciones de vecindad y de las limitaciones del derecho de propiedad por el ordenamiento jurídico, estamos ante una instalación que debe ser considerada molesta o nociva, atendiendo a las quejas que motivan la demanda de la actora, y que vienen dadas, no por ruidos ni por humos excesivos, sino por el calor que de manera excesiva puede provocar una caldera estanca de calefacción y agua caliente de las que habitualmente son colocadas, incluso en las propiedades de casas por pisos, sosteniendo que genera humedades por condensación al otro lado de la pared contigua a la que está adosada la instalación."

"Quinto.- El resultado de la prueba no permite considerar acreditado que los daños reflejados en las fotografías 2, 3, 4 y 5 del informe pericial de la actora, al margen de ser mínimos, tengan por origen la instalación de la demandada, pues la prueba ha demostrado que efectivamente la caldera no está adosada a la pared que en ese punto sí sería medianera por tratarse de zona de elevación común, a la que sin problema de distancias, también la parte actora tiene adosada su propia vivienda.

Ha quedado acreditado con las fotografías del perito de la demandada que la instalación no está adosada sino que está colocada en el centro de la dependencia donde se aloja, y que es una instalación que puede tocarse con la mano sin quemarse; y en tales términos se pronunció el instalador de la caldera, lo que por lo demás resulta notorio que es exigido en este tipo de instalaciones.

Igualmente ha quedado acreditado que la pared medianera por el lado de la actora no tiene daños; e incluso que parte de la pared colindante está en zona más baja del lugar donde la actora tendría los daños; por lo que en tales condiciones, parece muy improbable que los daños pueden tener el origen que se pretende, planteando una demanda absolutamente desproporcionada y destinada a hacer desaparecer construcciones e instalaciones de la demandada que no se acredita que sean las causantes de los mínimos daños que se dicen sufridos, y que por las mismas razones, podría originar la solicitud de que la demandada no pusiese la calefacción a elevada temperatura.

Para obtener un mejor convencimiento, habiéndose constatado que los peritos contratados por las partes habían realizado sus informes contradictorios sin poder revisar las instalaciones de las adversas, se acordó con carácter muy excepcional y en los términos permitidos por el artículo 435.2 de la LEC y como diligencia final, que ambos peritos pudiesen revisarlas; aunque un mejor conocimiento no hizo que modificasen sus informes claramente contradictorios.

Corresponde al juez valorar la prueba, incluidos los informes periciales contradictorios; y la conclusión que no puede considerarse acreditado que los daños en la pared que se denuncian, vengan causados por la instalación de la calefacción de la demanda.

No hay razones suficientes para obtener la conclusión de que los daños (se reitera que por las fotografías resultan ser mínimos) tengan por origen los orines de los cerdos que de manera eventual parecer que tiene la actora y que la demandada califica como actividad ilegal, sin que ello constituya ahora el objeto del pleito; pero el resultado de la prueba, atendidas las explicaciones de los peritos y la existencia de fotografías como la nº 12 del informe del perito de la demandada, pone de manifiesto la existencia de una dependencia dedicada al ganado y la cercanía al lugar donde se dice que se han producido los daños, de manera que parece más posible ese origen que el de la instalación de calefacción a la que se imputan los daños; siendo lo trascendente que, en definitiva, no está acreditado que el origen sea la caldera de calefacción, por lo que la demanda presentada apoyo en el artículo 1902 del código civil debe ser desestimada.

El resultado final del pleito es la estimación de la demanda solo en cuanto a la retirada de las chimeneas sujetas con abrazaderas a la pared que, siendo proyección o elevación del muro común medianero, ha de calificarse en cuanto a su elevación como muro propio de la actora, sin que nada justifique que la demanda decida apoyar en él sus chimeneas, por lo que habrán de ser retiradas, debiendo buscar una solución alternativa para su ubicación, con desestimación de la demanda en el resto de pretensiones."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Matilde , realizando las siguientes alegaciones:

1º) En cuanto a la servidumbre de medianería, si bien se entiende que es correcto el razonamiento de instancia en cuanto a la consideración de inexistencia de servidumbre de medianería, no se comparte el matiz que introduce respecto a que si habría servidumbre hasta el punto común de elevación, básicamente por ser ello una contradicción respecto al artículo invocado.

Efectivamente, el art. 572 CC dice que se presume la servidumbre de medianería, mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; y, por su parte, el art. 573 dice que se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería cuando sufra las cargas de carreras, pisos, armaduras de una de las fincas y no de la contigua.

Pues bien, habiendo ese signo exterior contrario (pues es palmario que la pared en cuestión soporta los pisos y armaduras de la casa de mi mandante), el resultado incontestable es por aplicación directa del 572 que no se puede presumir la medianería hasta el punto común de elevación.

Evidentemente el signo exterior, contrario a la servidumbre, afecta a toda la pared, y no a la porción que excede del punto común de elevación, ya que si no fuera así estaríamos en idéntico supuesto que el 572.1º CC y quedaría vacío de contenido el 573.4º CC.

La concurrencia del signo exterior contrario a la servidumbre hace que en ningún modo pueda presumirse la medianería a ningún tramo de pared, y toda vez que la propiedad se presume libre, la carga de probar su existencia correspondería a quien la alega, que en el caso concreto de autos nada acredita al respecto más que una escritura que habla de fincas en su día separadas por un muro, sin que ello implique ni que dicho muro fuera en su día medianero, ni si efectivamente lo fuera, que las edificaciones construidas con posterioridad se hubieran hecho sobre el mismo. No habiendo prueba alguna en ese sentido ha de prevalecer la presunción contraria a la medianería, derivada de la existencia de un signo exterior contrario a la misma.

2º) En cuanto a la solicitud de derribo de los galpones se reconoce por la sentencia de instancia la competencia del juzgado para resolver la cuestión al amparo del art. 305 del derogado Real Decreto Legislativo 1/1992 que era el vigente al tiempo de realizarse las obras, si bien, y aunque en la práctica resulte intrascendente porque ambos artículos tienen idéntico contenido y alcance, se entiende que la acción ha de ejercitarse al amparo del vigente artículo 49 del RD 2/2008 , por ser este el momento de ejercicio de la acción que ha de ampararse en la legislación vigente y no en la derogada.

Se deniega no obstante la solicitud sobre la base de que no puede en modo alguno considerarse acreditado que la construcción sea contraria, de manera evidente, a la legalidad urbanística, afirmando que ello no es deducible de la certificación catastral aportada, y dando a entender que es imputable a la parte actora la falta de prueba sobre la ilegalidad de la construcción. Ambas conclusiones son erróneas ya que la ilegalidad urbanística si se deduce de la documental aportada, y además se propuso prueba a mayores para acreditarlo sin ningún género de dudas, la cual fue denegada por el juzgador por estimarla improcedente, siendo la denegación protestada oportunamente.

El error en la apreciación de la prueba es manifiesto, esta parte aportó como documento nº 8 de la demanda la ordenanza de solo urbano de vivienda familiar en edificación intensiva URFI en grado 1 (URFI 1) que es la aplicable las viviendas litigiosas, sin que su vigencia o aplicabilidad haya sido ni impugnado ni cuestionado de adverso.

La ordenanza aplicable impone una ocupación máxima de la parcela neta del 60%, siendo incuestionable que la parcela mide según el catastro 264 metros cuadrados, pues bien la ocupación máxima de la parcela neta, es la cantidad de metros que pueden ser ocupados por elementos constructivos, de modo que el 40% de la parcela ha de quedar libre de construcciones.

Pues bien si la parcela tiene 264 metros cuadrados, las edificaciones, no pueden superar el 60% de la misma esto es, no pueden ocupar más de 158,4 metros. Como puede observarse en la certificación catastral aportada como documento nº 9, la vivienda ocupa en la parcela 204 metros, pues la planta baja está formada por 160 metros cuadrados de vivienda y 44 metros cuadrados de garaje aparcamiento. Nada tiene que ver aquí la superficie construida, cuya mención por el juzgador de instancia no puede más que obedecer a un error conceptual.

Pues bien, como se ve, la vivienda con su garaje, ocupa ya de por sí más del 60% de la parcela (ocupa 204 metros frente a los 158,4 que permite la ordenanza), ello está justificado porque la vivienda es anterior a la entrada en vigor de la ordenanza, ahora bien, lo que resulta incontestable, es que dicha parcela, con la vivienda principal, tenía ya consumida y por exceso, toda la ocupación de la parcela y por tanto no podría disponerse de edificación auxiliar, ya que aunque estas no consumen edificabilidad sí consumen ocupación. En consecuencia dichas edificaciones auxiliares están construidas en flagrante vulneración de las disposiciones de la ordenanza aplicable.

Pero es que para demostrar a mayores, lo que se ve a simple vista con la observación de la certificación aportada, esta parte solicitó como prueba el oficio al Ayuntamiento de Arteixo a fin de que se informara sobre si existía algún expediente de licencia para la construcción de las edificaciones auxiliares litigiosas e incluso para que informaran si sería posible conceder dichas licencias a la luz de lo dispuesto en la ordenanza aplicable, siendo esta prueba, sin duda determinante de la legalidad o no de las construcciones cuya demolición se solicita, denegada por el Juzgador de Instancia, no dejando de resultar irónico que ahora en la sentencia se nos venga a achacar la falta de prueba, que en el caso concreto de autos, sólo es imputable al Juzgado que la denegó.

Habiendo cumplimentado esta parte los formalismos de la Ley, con la oportuna protesta, se solicitará en esta segunda instancia la práctica de la prueba propuesta, que junto con la documental aportada, demuestran sin ningún género de dudas que las edificaciones construidas, vulneran las normas urbanísticas aplicables y por tanto, su demolición puede ser solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 49 del RD 2/2008 o bien al amparo del art. 305 del derogado Real Decreto Legislativo 1/1992 , según se entienda cual es de aplicación, lo que en ambos casos tiene idénticos resultados.

Esta vulneración de la legalidad urbanística se produce con independencia de que dichas edificaciones den cobertura (al menos una de ellas) a una caldera que genera daños en la finca de mi mandante.

En definitiva esta acción es viable, por el mero hecho de vulnerarse las normas sobre distancias y con independencia del hecho de que lo que se instale sea una caldera y que esta esté causando daños ... pero es que lo cierto es que el propio artículo 49 LS se refiere también al supuesto de vulneración de disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieran directamente encaminados a tutelar el uso de las demás fincas, disposiciones entre las que naturalmente puede incluirse el art. 590 cc , que viene a tutelar, en definitiva las relaciones de vecindad, por lo que la viabilidad de la acción tiene dos ramas o variantes:

· Por vulnerarse las distancias de las construcciones (normativa municipal aplicable a la ocupación de la parcela).

· Por vulnerarse las disposiciones que tutelan las relaciones de vecindad ( artículo 590 cc ).

En relación a la acción que deriva del 590 cc se planteó esta acción como alternativa a la acción que deriva del art. 49 LS, aunque como hemos visto están íntimamente relacionadas, ya que en la variante relativa a la vulneración de las relaciones de vecindad, se está haciendo un guiño a esta acción, y obviamente los reglamentos que menciona este artículo 590 cc son otra vez, los que regulan a nivel municipal la ocupación máxima de la parcela y consecuentemente la distancia a linderos, ya que si la finca en cuestión tiene "consumida" toda la ocupación máxima, no cabe construcción alguna a ninguna distancia de la pared de la finca de mi mandante.

Es evidente que el incumplimiento de la ordenanza municipal y la solicitud de demolición puede ser ejercitada ante la vía civil, al amparo del art. 49, toda vez que se pretende la tutela judicial frente a la inobservancia de adverso de las normas que específicamente regulan relaciones urbanísticas entre vecinos.

3º) En cuanto a la causa de los daños, existe una errónea valoración de las periciales practicadas, pues la pericial de la parte actora ha puesto de manifiesto que la caldera es la causante de los daños generados en la vivienda de la demandante.

a) Antes de nada es de reiterar que la zona del daño coincide espacialmente con el lugar donde se sitúa la caldera al otro lado de la pared. A pesar de haberlo manifestado el perito de la parte actora Sr. Jesús Ángel , y de explicarse físicamente en el escrito de conclusiones, el Juzgador, habiendo denegada la prueba propuesta de adverso de inspección ocular, concluye ahora, sin justificación alguna que la caldera estaría más abajo que el lugar de los daños.

Como ya se señalaba en las conclusiones escritas del propio informe del perito de la demandada, y del examen detallado de las fotografías 11 y 14, puede comprobarse que el daño está perfectamente localizado en el lugar en que está la caldera. Efectivamente el perito señala en la fotografía 11 con una línea roja la estimación de donde está el suelo de la vivienda, indicando que el suelo está ahí y el daño un metro por encima del suelo, no coincide en altura la caldera con el daño. Pero es que el suelo no está en la estimación que hace el perito (como el mismo pudo comprobar y comprobó) pues si observamos la ilustración 14 la línea roja trazada por fuera coincide con el techo de este altillo, bajo la cual estaba la cochiquera y el almacén. Pues bien, si nos fijamos bien al final del altillo, está una ventana de la casa cuya parte inferior coincide con el ras de ese altillo, que como decimos señala el perito de adverso como nivel del suelo de la vivienda, si eso fuera así, la ventana estaría a ras de suelo, lo cual es absurdo, obviamente el suelo de la casa está aproximadamente un metro por debajo de la parte inferior de la ventana, esto es un metro por debajo del techo del altillo que cubre cochiquera y almacén, y por tanto un metro por debajo de la línea roja que el perito adverso señala como estimación del suelo, y consecuentemente, esta es la prueba fehaciente que, el daño está localizado exactamente donde se encuentra instalada la caldera, como sin ningún género de dudas afirmó el perito Sr. Don Jesús Ángel .

b) Como ha señalado el perito Don Jesús Ángel , la razón de los desperfectos se encuentra en la diferencia de temperaturas que provoca la caldera dentro del galpón, con la del interior de la vivienda, esto es, no es necesario ni que la propia caldera queme, ni que toque la pared, al generar una fuente constante de calor (no olvidemos que también además de calefacción es para agua caliente sanitaria y por tanto está encendida todo el año) provoca la diferencia de temperaturas, que provoca los daños, perfectamente localizados en la zona donde la caldera está situada como consecuencia de que en un mismo cerramiento, en dos puntos muy próximos, hay dos temperaturas diferentes. El cerramiento es el mismo, sin embargo en una zona muy concreta se produce una intensa pérdida-ganancia de calor, que es la que produce los daños en el revestimiento y la pintura.

Los argumentos del perito adverso, acogidos por el Juzgador en su sentencia para desvirtuar esta tesis, son básicamente dos:

1. Que si la caldera fuera la causante, estaría deteriorada la pared en el cuarto de calderas.

2. Que si por radiación (trasvase de calor a través de la pared) se produjeran daños, en cualquier domicilio, en que una habitación estuviera más caldeada que la otra, se producirían daños similares.

Ninguno de estos dos razonamientos tiene fundamento, el primero porque el daño no se produce por la acción directa del calor sobre la pared, sino por el cambio de temperatura y el trasvase de calor desde la sala de calderas, a la vivienda de mi mandante, de modo que siendo constante la temperatura en el interior del cuarto de caldera, no existe razón para que se deteriore la pared, el problema surge cuando el trasvase de calor, se encuentra al otro lado del cerramiento una zona más fría, que es lo que produce escamas y desconchados.

El segundo argumento tampoco tiene fundamento porque, estamos hablando de una vivienda de 50 años de antigüedad, constituida por un cerramiento simple de hormigón, que lógicamente térmicamente no tiene porque comportarse como una vivienda nueva, no puede por tanto buscarse analogía con otros cerramientos actuales siendo el problema de este en concreto que "sufre" porque térmicamente funciona al mismo tiempo, perdiendo y ganando calor.

c) Lo que es preciso destacar, y que evidentemente ha escapado a la atención del Juzgador, es el dato de que al tiempo de la realización de la pericia acordada como diligencia final, el perito de esta parte, detectó, que la temperatura de la caldera era sensiblemente inferior a la que marcaba el termómetro en el informe aportado en su día de adverso, lo que pone de relieve que ante la inminencia de la visita del Sr. Jesús Ángel se mantuvo la caldera apagada, a fin de aparentar el día de la diligencia una menor diferencia de temperatura, actuación de la adversa que pone en evidencia que ellos mismos son conscientes de que la causa del daño está precisamente en esa diferencia de temperatura que indica el Sr. Jesús Ángel .

d) Los peritos intervinientes en el pleito plantean dos posibles causas de los daños: el perito de adverso dice que tienen su origen en las sales de los orines de los cerdos ya que en el pasado había una cochinera cercana a la casa y el perito de la demandante sostiene que la causa del daño es la radiación de calor que se produce desde la caldera litigiosa.

Pues bien el Juzgador de Instancia, si bien concluye "No hay razones suficientes para obtener la conclusión de que los daños (se reitera que por las fotografías resultan ser mínimos) tengan por origen los orines de los cerdos que de manera eventual parece que tiene la actora" añade no obstante que "...la existencia de una dependencia dedicada al ganado y la cercanía al lugar a donde se dice se han producido los daños, de manera que parece más posible ese origen que el de la instalación de la calefacción a la que se imputan los daños".

Dichas conclusiones no sólo son contradictorias sino que además no tienen sustento en los informes técnicos de los peritos, ya que si no hay razones para entender que los orines sean la causa hay que concluir que no está probado que lo sean y, por tanto, habría que centrar el análisis en el estudio de la existencia de la caldera como posible agente causante.

III.- La Sentencia de instancia fue impugnada por la representación procesal de Doña Milagrosa , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La Sentencia de 26 de julio de 2011 condena a la demandada a la retirada de las dos chimeneas que tiene adosadas con abrazaderas sobre la pared propiedad de la actora; pero es lo cierto que no es correcta dicha condena, por cuanto, en primer lugar, no cabe la retirada de las mencionadas chimeneas por cuanto se hayan ancladas y sujetas a pared medianera, pared medianera en su totalidad de arriba abajo pues Doña Milagrosa aportó un historial de títulos de procedencia, y, es lo cierto que la finca adquirida por su padre en el año 1965 tenía el carácter de muro medianero: muro en medio con respecto a la finca de la actora.

2º) El referido muro, a día de hoy, fue sustituido por la actual pared divisoria, y sobre la cual la actora, desde hace más de 30 años, tiene instalada una chimenea de fibrocemento que a día de hoy está en desuso, pero antiguamente funcionaba, y cuando la actora revistió la pared, previo permiso escrito del padre de la impugnante D. Antonio , desancló dicha chimenea, y una vez revestida de cotegrán volvió a colocar la chimenea en el lugar correspondiente.

Y con respecto a la chimenea de acero inoxidable, que está conectada con la caldera de calefacción de la demandada, es lo cierto que la misma fue instalada en el año 2005, es decir, hace más de seis años, tal y como acreditó en autos el testigo instalador de la mencionada calefacción, y obra como documental de la contestación a la demanda.

Por ello es equivocado el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 26 de julio de 2011 , máxime cuando en la contestación a la demanda, y, en concreto, en el fundamento de derecho cuarto, se interesó la prescripción de la acción (equivocándose el Juzgador a quo en este punto al decir que no se ha invocado la prescripción de la acción ni el consentimiento tácito).

Prescripción de la acción de reclamación de daños, por tratarse de chimeneas que llevan colocadas en esa pared más de 40 años la primera de ellas y la segunda más de cinco, sin que en todo ese tiempo de instalación la actora nunca reclamase la retirada de las mismas; prueba de la antigüedad de la primera chimenea colocada en la pared es que se trata de una chimenea de fibrocemento y no de acero inoxidable, como las actuales, y en concreto la segunda chimenea y ambos peritos han reconocido el material de fibrocemento de la primera chimenea, así como la antigüedad del mismo, y el actual desuso de dicha chimenea, al no estar conectada con ningún artefacto ni aparato de calefacción, pero que sirve de prueba más que suficiente para acreditar la antigüedad de la misma desde hace más de 40 años sobre dicha pared con el conocimiento y aquiescencia de la parte actora.

3º) Prueba del carácter medianero de la pared divisoria es el informe pericial del arquitecto D. Bienvenido en el cual se aprecia y determina el carácter medianero de la pared y, en concreto, en la ilustración 9 de su informe se observa la pared originaria de ladrillo que tiene carácter medianero; pudiéndose observar la rasante de la pared a la altura de la terraza de la demandada.

SEGUNDO I.- En la contestación a la demanda se dice que es cierto que la finca de su propiedad es colindante con la finca de la actora, y que se hallan separadas por una pared medianera, pues así figura -pared medianera o muro medianero- como lindero de la finca adquirida por el padre de la demandada doña Milagrosa en compraventa notarial otorgada el 17 de noviembre de 1965, añadiendo en dicho escrito que su padre dio permiso y autorizó a la actora para elevar y revestir la facha norte de la vivienda.

II.- La Sentencia de instancia, teniendo en cuenta los títulos presentados, considera que el muro es medianero hasta el punto común de elevación, hasta una altura algo más alta que la correspondiente a la primera construcción que tiene encima una terraza de la demandada, hasta donde se observa en las fotos un muro de ladrillos de cemento, pero que a partir de ese punto se trata de la pared de cierre de la actora y no hay ningún dato que permita entender que esa elevación se hizo a costa de ambas partes, debiendo entrar en juego las presunciones de los artículos 572 y 573 del CC , puesto que incluso cuando la demandada ha relatado que su padre autorizó la elevación del muro medianero no ha dicho que contribuyese a sufragar esa elevación ni consta que interés podía tener en ello.

III.- En el recurso de apelación de la parte actora se dice, que si bien es correcto el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la consideración de inexistencia de servidumbre de medianería, no se comparte el matiz que introduce respecto de que si habría dicha servidumbre hasta el punto común de elevación, por cuanto hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería del art. 573.4º del CC -cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua- que conforme al art. 572 CC hace que no se pueda presumir dicha servidumbre; y se añade que la concurrencia del signo exterior contrario a la servidumbre hace que en ningún modo pueda presumirse la medianería a ningún tramo de pared, y toda vez que la propiedad se presume libre, la carga de probar su existencia correspondería a quien la alega, que en el caso concreto de autos nada acredita al respecto más que una escritura que habla en su día de fincas separadas por un muro, sin que ello implique ni que dicho muro fuera en su día medianero, ni, si efectivamente lo fuera, que las edificaciones construidas con posterioridad se hubieran hecho sobre el mismo. Por lo que, no habiendo prueba alguna en este sentido, ha de prevalecer la presunción contraria a la medianería, derivada de la existencia de un signo externo contrario a la misma.

IV.- En el escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación a la sentencia, presentado por la representación procesal de la demandada, en relación con la referida cuestión, se dice que todo el muro es medianero, puesto que Doña Milagrosa aportó un historial de títulos de procedencia en los que consta que la finca adquirida por su padre en el año 1965 tenía el carácter de muro medianero -muro en medio con respecto a la finca de la actora-; y que dicho muro, a día de hoy, fue sustituido por la actual pared divisoria, y sobre la cual la demandada desde hace más de 30 años tiene instalada una chimenea de fibrocemento, que a día de hoy está en desuso pero que antiguamente funcionaba, y cuando la actora revistió la pared , previo permiso escrito del padre de la demandada D. Antonio , desancló dicha chimenea, y, una vez revestida de cotegrán, volvió a colocar la chimenea en el lugar correspondiente. Además es prueba de la existencia de dicha pared como medianera la apreciación de la rasante de la misma a la altura de la terraza de la demandada, tal y como se aprecia en las fotografías adjuntas con el informe pericial de D. Bienvenido .

Por otra parte también se alegó la prescripción de la acción, por tratarse de chimeneas que llevan colocadas en esa pared más de 40 años la primera de ellas, y la segunda más de 5 años, sin que en todo ese tiempo de instalación, la actora reclamase la retirada de las mismas; siendo prueba de la antigüedad de la primera chimenea el que se trate de una chimenea de fibrocemento y no de acero inoxidable como las actuales, y prueba del carácter medianero de la pared divisoria, el informe pericial de D. Bienvenido .

Procede desestimar el recurso de apelación y la impugnación a la Sentencia, por cuanto, en primer lugar, en relación con el punto común de elevación, la presunción contraria a la servidumbre invocada por la parte apelante, no es de aplicación, cuando como en este caso, existe prueba documental, aportada por la parte demandada, no impugnada por la parte actora, de la existencia de un muro en medio de las fincas de la parte actora y de la parte demandada, que acredita el carácter medianero del mismo. Y, en segundo lugar, por cuanto, las razones alegadas por la demandada para justificar el carácter medianero de la totalidad de la pared no están acreditadas, puesto que por una parte ninguna prueba existe de que la actora pidiese permiso al padre de la demandada para revestir la padre, y por otra parte, al no existir tampoco prueba de la fecha, ni siquiera aproximada, en que se colocó la primera chimenea, tampoco puede entenderse justificado el transcurso del período de tiempo necesario para la prescripción de la acción.

TERCERO I.- En relación con la solicitud de retirada de los galpones construidos por la demandada, la sentencia de instancia desestima la demanda, teniendo en cuenta, por una parte, que el art. 590 del CC exige la realización de actividades peligrosas o nocivas sin adoptar medidas que eviten daños a los vecinos, y, en el caso que se examina, el resultado de la prueba no permite considerar que los daños reflejados en las fotografías del informe pericial de la actora, tenga por origen la instalación de la demandada; y, por otra parte, que no puede considerarse acreditado en modo alguno que la instalación sea contraria de manera evidente a la legalidad urbanística.

II.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Doña Matilde se alega error en la apreciación de la prueba, porque la vivienda con su garaje ocupa más del 60% de la parcela que permite la ordenanza de suelo urbano de vivienda familiar, aplicable a las viviendas litigiosas, por lo que se tenía ya consumida por exceso toda la ocupación de la parcela y por lo tanto no podría disponerse de edificación auxiliar, con la consecuencia de que las edificaciones auxiliares están construidas en flagrante vulneración de las disposiciones de la ordenanza aplicable.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la demandada Doña Milagrosa se alega que no es de aplicación a la presente litis el art. 590 del CC , ni la legislación urbanística, ni la Ley del Suelo, ni el art. 1902 del CC .

Procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo, por cuanto, además de que la certificación catastral en que se apoya la actora apelante para afirmar que las edificaciones auxiliares litigiosas superan la superficie autorizada como ocupación máxima de la "ordenanza de solo urbano residencial de vivienda familiar en edificación intensiva", no acredita la superficie de la finca de la demandada, dada la reiterada doctrina jurisprudencial existente en esta materia en relación con el valor de las certificaciones catastrales, en todo caso, en la vía civil el derribo de los galpones solicitado en la demanda puede fundamentarse en el art. 590 del CC , es decir, tal y como establece la Sentencia apelada en el caso de que nos encontremos ante una edificación o instalación que, desde el punto de vista de las relaciones de vecindad y de las limitaciones del derecho de propiedad por el ordenamiento jurídico, que se considere molesta o nociva; y no en la infracción de la legislación urbanística, por cuanto dicha infracción en su caso deberá ser examinada en la jurisdicción contencioso administrativa.

CUARTO I.- La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho quinto -que hemos transcrito en el fundamento de derecho primero I de esta resolución- establece que el resultado de la prueba no permite considerar acreditado que los daños reflejados en las fotografías 2, 3, 4 y 5 del informe pericial de la actora, al margen de ser mínimos, tengan por origen la instalación de la demandada.

II.- En el escrito de recurso de apelación -que también hemos recogido en el fundamento de derecho primero II-, se insiste en que debe tenerse en cuenta el informe pericial presentado por dicha parte en relación con la causa de los daños; finalizando el recurso de apelación exponiendo que "En definitiva la consecuencia es que es preciso asumir, por ser la más plausible y razonable, la tesis de esta parte de que los daños proceden de la caldera litigiosa y siendo la caldera la causante de los daños, y habiendo sido instalada en evidente contravención de lo dispuesto en el art. 590 CC , y sin las obras de resguardo necesarias, debe prosperar la solicitud de esta parte de que sea desmantelada y retirada".

Ante la existencia de dos informes periciales contradictorios, que atribuyen los daños a causas diferentes, y no existiendo razones que justifiquen que deba prevalecer el criterio de uno de ellos sobre el otro -cada una de las partes considera que es más concluyente el informe por ellos presentado-, no cabe más que concluir que no está acreditado que los daños han sido producidos por la caldera instalada por la demandada. Es más, teniendo en cuenta la escasa entidad de los daños, incluso pueden deberse a otras causas que no sean las alegadas por una y otra parte.

QUINTO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y de la impugnación de la Sentencia a la parte impugnante ( art.394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña en el juicio ordinario 1290/10 y la impugnación de dicha Sentencia formulada por Doña Milagrosa , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante y a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.