Sentencia Civil Nº 540/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1275/2012 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1275/12

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA 18 DE MÁLGAD

JUICIO ORDINARIO Nº 890/11

SENTENCIA Nº 540/2014

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de noviembre dos mil catorce.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 890/2011. Interpone recurso D. Jorge que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Rosa María Mateo Crossa. Comparecen como apelados Dª Remedios , representada por el Procurador D. Jesús Raul Pérez Segura, y D. Maximo , representado por el Procurador D. Miguel Angel Ortega Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día , en cuya parte dispositiva se acuerda: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Remedios , representada por el Procurador don Jesús Raúl Pérez Segura, contra don Maximo , representado por el Procurador don Miguel Ángel Ortega Gil, y don Jorge , representado por la Procuradora doña Rosa María Mateo Crossa,DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º.- La nulidad e ineficacia de la escritura pública de constitución de hipoteca cambiaria celebrada entre ambos demandados el día 16 de octubre de 2009, autorizada por el Notario de Málaga don Martín Antonio Quilez Entremera, bajo el número 3245 de su protocolo.

2º.-La correlativa nulidad y cancelación de las inscripciones registrales que dicha escritura declarada nula hayan causado en el Registro de la Propiedad de Álora en relación a la finca registral que en aquella escritura fue objeto de hipoteca cambiaria, concretamente la finca registral nº NUM000 .

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2014 .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 6 de junio de 2012 de la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga estima la demanda presentada en nombre de Dª Remedios , en lo que se refiere a la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca cambiaria, por no haber prestado su consentimiento al acto dispositivo realizado por el que fuera su esposo, D. Maximo , y ser ello requisito imprescindible al tratarse de vivienda familiar, cuyo uso se le adjudicó en medidas provisionales decretadas por el Juzgado de Violencia de la Mujer y posteriormente en la sentencia de divorcio; de lo que pudo tener conocimiento el acreedor hipotecario D. Jorge .

La representación de este último apela la sentencia aduciendo, en primer término, incongruencia omisiva y extrapetita porque la sentencia se centra en la falta de consentimiento cuando la pretensión de la actora se basaba en la concurrencia de simulación de contrato, de modo que se habría articulado la contratación en su contra para perjudicarla, actuando de consuno D. Maximo y D. Jorge .

Se opone al recurso la representación de la demandante, alegando que expresamente se invocan en la demanda los artículos 96.4 y 1320 del Código Civil y que se concretó en la audiencia previa que la petición de nulidad se basaba en la falta de consentimiento exigible por atribución del uso y disfrute de la vivienda.

SEGUNDO.- Se incurre en incongruencia extra petita cuando la sentencia acoge la pretensión formulada por la parte actora sobre la base de una causa de pedir no esgrimida por la misma, rebasando los límites del mero conocimiento del derecho (iura novit curia), a que se refiere el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 de la LEC , cuando concurre una errónea invocación de la norma aplicable al caso por el litigante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1359/2014 ) se hace eco de la jurisprudencia sobre el vicio de incongruencia, señalando que, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011). 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). Cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 )'. Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporte la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174).

Los hechos de la demanda describen la atribución judicial a la actora del uso del inmueble hipotecado en concepto de vivienda familiar, primero como medida provisional y luego en sentencia de divorcio; la titularidad privativa del inmueble que ostentaba D. Maximo ; que éste comparece a prestar su consentimiento presentándose como soltero y sin hacer referencia a que la vivienda se encontraba gravada con el uso y disfrute a favor de la esposa desde el 21 de abril de 2008; que la demandante fue ajena a todo ello hasta que recibe notificación de la ejecución hipotecaria; que D. Jorge era conocedor de la situación y actuó con intención de defraudar sus derechos; concluyendo que es un negocio jurídico nulo porque ella no prestó su autorización, omitiéndose con dolo la existencia de la atribución del uso y produciéndose una simulación absoluta porque no se acredita el traslado económico de los 40.000 € objeto del préstamo. Y en la fundamentación jurídica se invocan tanto los artículos 1276 y siguientes del Código Civil , como el 1261 respecto, se dice, a la nulidad, y en cuanto al fondo el art. 96.4 y las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de julio de 2009 en las que se aborda la naturaleza y alcance del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar y las limitaciones a la libre disposición por parte del titular del dominio que ello comporta.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta es absolutamente inmerecido el vicio de incongruencia que le achaca a la sentencia apelada, puesto que, siendo cierto que hay una referencia expresa a la simulación y actuación fraudulenta de los codemandados, en orden, claramente, a sostener el conocimiento de la situación de la vivienda por parte del acreedor hipotecario, es evidente que tanto los hechos como la fundamentación jurídica enfocan la causa de pedir hacia la omisión del requisito del consentimiento del cónyuge no titular del dominio como sustento de la pretensión anulatoria, de suerte que en modo alguno rebasa la Magistrada Juez de instancia el límite que impone su deber de congruencia al estimar esa pretensión sobre la base de la inexistencia de buena fe por parte del acreedor hipotecario y no por concurrencia de consilium fraudis y simulación en atención al resultado de la prueba, supuesto éste que, como explica la propia resolución recurrida, se halla ínsito en el régimen jurídico establecido por conjunción de los artículos 94.1 y 1320 del Código Civil , presentes ambos en la demanda.

En modo alguno, procede, por tanto la revocación de la sentencia por este motivo, como sostiene el apelante, porque no basta como pretende que no se haya considerado acreditado que no existió el préstamo ni comportamiento doloso y defraudatorio por ambas partes, sino que ha de abordarse si la falta de consentimiento de la demandante constituye vicio invalidante del negocio de constitución de la hipoteca.

TERCERO.- La sentencia apelada configura impecablemente el régimen jurídico aplicable al caso, teniendo en cuenta que la hipoteca se constituye por escritura de 16 de octubre de 2009, que la actora tenía atribuido el uso de la vivienda familiar en auto de medidas provisionales de 21 de abril de 2008 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga , medida que fue ratificada en sentencia de 16 de octubre de 2008 , que devino firme el 24 de noviembre de 2009 , al ser confirmada por Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por lo que concurrían a su aplicación, en el momento de la constitución de la hipoteca, tanto los artículos 96.4 como el 1320 del Código Civil .

Ciertamente en la sentencia del Tribunal Supremo 584/2010, de 8 de octubre, ( ROJ: STS 5062/2010 ), invocada en la demanda, citando la de 14 y 18 enero 2010 , se establece que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real, declarando que de la ubicación sistemática de este precepto [ art. 96 CC ] y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009), de manera que supone una limitación de la facultad de disponer al cónyuge titular, que se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda.

En la misma línea, señala que la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ) y la doctrina considera, a su vez, que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y, por ende, a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro.

Y concluye, por tanto, que el consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca , que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real; y que el consentimiento del cónyuge no titular del dominio es un requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico.

CUARTO.- La cuestión se centra, por tanto, en si el acreedor es tercero de buena fe inmune a esa acción de anulabilidad, y en ello se centra el segundo motivo de impugnación que esgrime la representación de la apelante, que sobre los propios hechos probados de la sentencia, que no impugna, sostiene que se conculca el art. 34 de la Ley Hipotecaria y la jurisprudencia que lo interpreta, porque la presunción de buena fe ha de destruirse con una prueba plena, cumplida y manifiesta en contrario, para lo que no es suficiente con que se establezca que pudo tener conocimiento de que el inmueble estaba ocupado, haciendo recaer sobre el acreedor hipotecario que inscribe su derecho mayores obligaciones de las que dispone la norma, puesto que el Sr. Maximo manifestó que era soltero y es un pobre argumento el de que el tasador cometió un error. No concurre una prueba palmaria, en definitiva, de que D. Jorge era conocedor de que el codemandado era divorciado y de la ocupación de la vivienda.

Este planteamiento de la representación del apelante no lo podemos aceptar. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 526/2006 de 25 mayo (RJ 20063340) el artículo 34 de la Ley Hipotecaria protege frente al acto adquisitivo anterior y no el propio, siempre bajo el prisma de la buena fe ( sentencia de 5 de abril de 2000 ), de tal manera que cuando sucede que el acto adquisitivo del tercero está afectado de nulidad, ha de aplicarse el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , ya que en todo caso es preciso que el tercer hipotecario haya realizado un acto válido en sí mismo. Dicho de otra forma y aplicado al caso, D. Jorge podría invocar el art. 34 de la Ley Hipotecaria frente a la pretensión anulatoria del título de dominio de D. Maximo , pero no frente a la constitución de hipoteca en que el propio actor participa, de modo que el concepto de buena fe que ha de manejarse es el dimanante del artículo 1320 del Código Civil que protege al adquirente de buena fe contra la manifestación errónea o falsa del disponente.

Y tiene cabida en todo caso, incluso en el supuesto de tercero hipotecario, la exigibilidad de diligencia al adquirente, tal y como se consigna en la misma sentencia del Tribunal Supremo, pues, citando la de 7 de diciembre de 2004 , declara que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido.

Sin dejar esta resolución, consideramos al hilo de la misma que la mera constatación en el informe del tasador de que la vivienda estaba ocupada ya constituye un indicio lógico y válido para motivar la comprobación por parte del acreedor de quien y con qué título ocupaba la vivienda hipotecada, teniendo en cuenta que en la escritura de constitución de la hipoteca se consigna que estaba libre de ocupantes, y que afirma el codemandado haber entregado, entre otra documentación, la sentencia de divorcio, aunque no fuera firme, en la agencia Milenium, que se reconoce por ambas partes como intermediaria en la operación, y que manifestó a los trabajadores de la misma que no podía entrar en la vivienda, insistiendo D. Jorge en que todo lo dejó en manos de esta intermediaria, todo ello en el contexto de unas declaraciones oscuras y contradictorias, suficientes por sí mismas para descartar la concurrencia de buena fe, en la medida en que no se infiere con mínima claridad qué cantidad prestó D. Jorge , qué cantidad recibió D. Maximo , qué interés se pactó y cobró por adelantado, a cuánto ascendieron los honorarios de la agencia, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada, habida cuenta que, en cualquier caso, no se trata de la exigencia de una diligencia desmesurada ni extravagante a este acreedor asesorado por la referida agencia, teniendo en cuenta que la eficacia de garantía hipotecaria proviene de la desposesión sumaria y por ende el fácil colegir que la constitución de la misma no pueda realizarse de espaldas a ocupantes con potenciales títulos que legitimen dicha posesión.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación e íntegra confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jorge contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº Dieciocho de Málaga , la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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