Sentencia CIVIL Nº 540/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 204/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.
JUICIO DE DESAHUCIO POR PRECARIO NÚMERO 1118/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 204/2019.
SENTENCIA Nº 540/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1118 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), sobre desahucio por precario, seguidos
a instancia de don Jaime ,, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Carlos
González Fernández y defendido por la Letrada doña Marisela Isabel Castro Abad, contra doña Eufrasia y don
Laureano (fallecido), representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Zea
Montero y defendidos por el Letrado don José Luis Castillo Tejero; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se siguió juicio verbal número 1118/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 2 de noviembre de 2018 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Lima Montero, en nombre y representación de D. Jaime , frente a D. Laureano y Dª Eufrasia , y en su virtud, acordar el desahucio por precario de los demandados de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , Puerta NUM001 , de Marbella, condenando a dichos demandados a desalojarla bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican de forma voluntaria, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, 17 de octubre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La figura del precario, aunque es institución que no se halla expresamente prevista en el Código Civil, salvo alusiones a la misma que se hacen en los artículos 444 y 1942, según mayoritaria doctrina científica, aparece encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 250.1.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las peculiaridades que posteriormente se expondrán, hasta la reforma introducida en la Ley 1/2000 en el año 2018, no se refiere exclusivamente a la concesión graciosa al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, en el sentido que a la institución le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1958, 30 de octubre de 1986, 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995, entre otras muchas-, de ahí que el éxito de una acción judicial de desahucio de tal naturaleza exige acreditar, por un lado, la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla al actor y, en la parte demandada, que concurra en la misma la condición de precarista, es decir, que detente la posesión inmediata y ocupe el inmueble sin otro título legitimador que la mera tolerancia del dueño o poseedor, sin pagar renta o merced arrendaticia, de manera que si en las actuaciones procesales queda acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas y, consiguientemente, se convertirían en poseedores con justo título, debiendo reseñarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 incluye en su artículo 250.1.2 a estos procesos como modalidad del juicio verbal por razón de la materia, teniendo los mismos naturaleza plenaria y no sumaria, pues el artículo 447 no los incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada, y así aparece consignado en la propia Exposición de Motivos (apartado XII, último párrafo) cuando literalmente recoge que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', procedimiento en el que no cabe discutir la propiedad de la finca, ni de algún titulo legitimador de la posesión, sino que la discusión debe limitarse a la plena posesión, excediendo todo lo demás del ámbito del juicio debiendo ser resuelto en otro procedimiento, de ahí que al oponer los demandados, padres del demandante, que la titularidad de la vivienda por ellos ocupada respondía, al momento de su adquisición, a negocio fiduciario, ha de ser en este estricto ámbito procedimental en el que se ventile la decisión judicial a adoptar, de manera que si, como nos dice la sentencia combatida en apelación, los demandados son meros ocupantes sin título legitimador de la vivienda controvertida, su calificación no pasaría de ser la de una mera precarista o si, por el contrario, cual es defendido por los demandados-apelantes, esa ocupación queda amparada en su relato de oposición a la demanda, entonces, devendría, a lo más, el dictado de sentencia judicial desestimatoria de la demanda, sin necesidad de diferir la controversia judicial a ser resuelta por los cauces de un procedimiento ordinario, cabiendo perfectamente en el marco de este procedimiento de desahucio por precario, como juicio plenario, dar una respuesta adecuada a la controversia que se nos plantea, según recogen, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 2ª) de 5 de marzo y 18 de septiembre de 2015, ( Sección 3ª) de 29 de octubre de 2015, ( 4ª) de 17 de junio de 2016 y ( 13ª) de 14 de septiembre de 2016, de Gerona (Sección 5ª) de 17 de diciembre de 2014, de Sevilla (Sección 5ª) de 21 de febrero y 17 de diciembre de 2014 y ( Sección 8ª) de 5 de marzo de 2014, de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 22 de septiembre de 2014 y de Valencia (Sección 8ª) de 24 de octubre de 2013, a diferencia de lo que sucediera bajo el anterior régimen procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, según recogían las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1953, 17 de mayo de 1969 y 14 de abril de 1992, y para ello, dentro del ámbito en que debemos resolver, parece oportuno traer a colación desde una vertiente estrictamente probatoria que siendo cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S.

1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.



SEGUNDO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares que pasan por constituir los parámetros sobre los que debe quedar sustentada la respuesta del tribunal colegiado de alzada, debemos señalar que consta acreditación probatoria en las actuaciones bastante acerca de que el demandante, hijo de los demandados es poseedor mediato del inmueble sobre el que se ejercita acción de desahucio por precario, sito en la localidad de Marbella (Málaga) CALLE000 , número NUM000 , puerta NUM001 , en tanto que los demandados, padres del actor, son poseedores inmediatos del mismo, habiéndose producido el fallecimiento de don Laureano el 20 de febrero del corriente año, resultando que por escritura pública de 19 de enero de 1996 el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) fue vendida al demandante, el cual procedió a su inscripción registral, siendo ocupada por los demandados junto con sus tres hijos, constando también que con anterioridad esa vivienda era ocupada por el citado núcleo familiar en atención al arrendamiento que tuvieran concertado con la empresa para la que trabajaba el Sr. Laureano ('Viuda de Alejandro Braun S.A.'), la cual por suspensión de pagos pasó a ser titularidad del FOGASA, en tanto que el Sr. Laureano se trasladó a vivienda social del Ayuntamiento de Marbella sita en Las Albarizas, en virtud de 'contrato de promesa de compraventa de vivienda' de 5 de septiembre de 1983, siendo de destacar en el clausulado de éste (i) que la adquisición se llevaba a cabo con la condición de destinarla a domicilio permanente, quedando el contrato resuelto y sin efecto en caso de incumplirse sus disposiciones (cláusula 1ª y estipulación 6ª) y (ii) quedaba prohibido al comprador utilizar simultáneamente por cualquier otro título ninguna otra vivienda, aun cuando la titularidad correspondiera a familiares de con él convivieran (cláusula 6ª) -documento número 2 de la contestación a la demanda-, sucediendo que años más tarde, tras la adquisición del inmueble litigioso por el demandante, los demandados continuaron residiendo en el mismo, en tanto que el actor, por razones que no vienen al caso, se trasladó a la vivienda de Las Albarizas, ejercitando en diciembre de 2017 la acción de desahucio que ahora es analizada y que fue estimada en la anterior instancia, pese a que el juzgador de instancia entendiera justificado que el pago del precio de la vivienda no fue satisfecho por el demandante, sino por su progenitor paterno a través de su cuenta corriente bancaria en los plazos pactados.



TERCERO.- Así las cosas, contra el fallo judicial estimatorio de la demanda se alza en disconformidad la representación procesal de los demandados ocupantes del inmueble litigioso manteniendo que aún cuando se declara como hecho cierto que fueron ellos los que abonaron la totalidad del precio de compra de la vivienda de la CALLE000 , sin que su hijo, el demandante, hubiera satisfecho suma alguna, sin embargo considera el juzgador de primer grado que '...no obstante, tal circunstancia no los convierte, en propietarios de la finca', puesto que, razona, tal dominio le corresponde al actor al ser el titular de la escritura pública de compraventa otorgada a su favor por el 'Fogasa', concluyendo finalmente que nos encontramos ante un 'pacto fiduciario' entre los demandados y su hijo, pero realizado en fraude de ley y con causa ilícita, y en consecuencia nulo y sujeto a las consecuencias del artículo 1306 del Código Civil, entendiendo la recurrente improcedente el razonamiento realizado por el juzgador en cuanto (i) al pacto fiduciario existente entre las partes, (ii) la causa ilícita del mismo y (iii) los efectos de todo ello, es erróneo, y en apoyo de dicha tesis se remite a lo establecido en la sentencia de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de julio de 2009 (Ponente Ilma.

Sr. Dª Sagrario Arroyo García) (EDJ 2009/175588), cuyo Fundamento de Derecho 6º expresa que 'Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, hemos de examinar, en primer lugar, la cuestión eminentemente jurídica de la validez y eficacia de un negocio fiduciario basado en causa ilícita o torpe y los efectos jurídicos que se derivan para los contratantes en el caso de nulidad radical de un contrato de esa naturaleza (...) Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo 2001, 7 de junio de 2002, de 30 de marzo de 2004, y 17 de febrero de 2005 afirman que 'cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz'.

Lo que, por otra parte, no es sino una consecuencia lógica de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil, a cuyo tenor 'los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'. Y la STS de 13 de marzo de 1997 precisa que 'la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio', y STS 19 febrero 2009 recurso 2236/2003 'Es cierto que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código, que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala que el contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que 'la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio ( Sentencias de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes ( Sentencias de 22-12-1981 y 24-7-1993.) Aun cuando la 'causa' no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3º) y otras de causa del contrato ( artículos 1275, 1276 y 1277), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados 'motivos casualizados' ( sentencias de esta Sala de 11 julio 1984, 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992, entre otras)'. En cuanto a las consecuencias que para los contratantes se deriva de que la nulidad provenga de ser ilícita la causa del contrato viene regulada en los artículos 1305 y 1306 del Código Civil, indicando, este último, que es el que aquí nos interesa que'si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: 1ª) Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido 2ª) Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido.

El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'. Precepto que junto con el anterior, forman un bloque peculiar, al representar una excepción o salvedad a la regla de la recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de un contrato nulo.

La razón de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido, o de enriquecimiento injusto. En efecto, se trata de un conjunto de casos, ya tratados en el Derecho Romano, en que se deniega la 'conditio' o la acción de cobro de lo indebido, y que la doctrina moderna fundamenta, entre otras teorías, en la prohibición del abuso de derecho y en la observancia del principio de legalidad. Ahora bien, la aplicabilidad de este precepto sancionador de la conducta ilícita de los contratantes, tiene dos excepciones jurisprudencialmente admitidas: los supuestos de simulación contractual y los negocios en que una sola de las partes efectúa prestaciones.

Así lo entendió la STS de 30 de octubre de 1985 'al ser reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la sentencia de 7 de febrero de 1959 y en las citadas en la misma, según la que el artículo 1.306 del Código Civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo' que es, al igual que en el supuesto contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en que el presunto vendedor, padre del demandando, hoy recurrente, transmitió a éste, que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas, sin contraprestación alguna por su parte, lo que corrobora la STS 14 de noviembre 2008 recurso 74/2003. En todo caso, y aunque ello ha sido discutido doctrinalmente, esta Sala ha declarado expresamente (sentencias de 7 febrero 1959, 24 enero 1977 y 30 octubre 1985) que el artículo 1306 del Código Civil 'no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo'. En igual sentido se pronuncia la doctrina de las Audiencias Provinciales, así la SAP de Burgos de 31 de marzo de 2004, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de julio de 2003, y la SAP de Tarragona de 14 de noviembre de 2003 que 'respecto a la supuesta causa ilícita y correlativa nulidad del contrato, hay que indicar que, aceptando esta línea argumental, lo que quedaría sin efecto es precisamente la atribución formal de la titularidad a favor de la esposa, que es la apariencia creada por las partes para obtener la subvención, revelándose entonces como válido el único y auténtico negocio de adquisición real por parte de ambos cónyuges; lo que nunca cabría defender es la solución contraria, propugnada por la recurrente, esto es, que constatada la ilicitud de la causa, se mantuviera la situación aparente creada por las partes con tal fin'. En consecuencia, cuando se da uno de estos dos supuestos de excepción a la norma especial sancionadora, la consecuencia por ella prevista decae y vuelve a ser aplicable la norma general reguladora de los efectos 'inter partes' de la nulidad contractual, que es la prevista en el artículo 1303 del CC conforme al cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Doctrina aplicable al negocio fiduciario con causa ilícita al tratarse de un contrato como cualquier otro promovido al amparo del artículo 1255 del Código Civil. Negocio que normalmente perseguirá finalidades lícitas, cuáles pueden ser la transferencia de la propiedad con fines de garantía, pues como dice la STS de 26 de julio de 2004 recurso 3684/1998 'La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación', fideicomisos, obtención de préstamos, etc., y otras veces, claramente ilícitas como lo es vulnerar la garantía general que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el artículo 1.911 del Código Civil, la evasión de impuestos o la obtención de subvenciones a las que no se tiene derecho. Incluso los traspasos y subarriendos ilegales como recuerda la STS de 16 de julio de 2001 recurso 1505/1996. Por otra parte, recuerda que como dice la ya citada STS de 16 de julio de 2001 recurso 1505/1996, el negocio fiduciario supone una 'modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la 'fiducia cum amico' la forma pura o genuina del negocio fiduciario). Y la STS de 27 de julio de 1999 recurso 18/1995 'el objeto de la fiducia, en la expresada modalidad 'cum amico', era que la fiduciaria Dª Sagrario figurara formalmente, en la referida escritura pública, como compradora (sin serlo realmente) del piso litigioso, con el compromiso de luego transmitir el dominio del mismo a la verdadera compradora (Dª Santiaga ) o a sus herederos, cuyo compromiso, verdadero y único objeto de la expresada fiducia 'cum amico', ha dejado de cumplir la fiduciaria Dª Sagrario , al pretender ahora atribuirse la verdadera y real titularidad dominical del piso litigioso, con base en el contrato de compraventa celebrado mediante la tantas veces repetida escritura pública de fecha 10 de junio de 1974, cuyo contrato de compraventa es el que se declara nulo por falta de causa, al no pertenecer el precio de la venta a la expresada fiduciaria, sino que el mismo pertenecía a la fiduciante Dª Santiaga , que fue la verdadera y única compradora'. Precisando la STS de 4 de julio de 1998 recurso 1157/1994 que 'la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de 'fiducia cum amico' ó de 'fiducia cum creditore') en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista'. Por tanto, si el negocio fiduciario fuese nulo por concurrir causa ilícita, cual pudiera ser una eventual evasión fiscal o un fraude de acreedores, la consecuencia no sería siempre que el fiduciario no tendría que entregar nada al fiduciante, por aplicación del artículo 1306 Código Civil, sino que se debe de estar al artículo 1303 del mismo texto legal, cuando fue sólo el fiduciante el que efectuó entregas. Lo contrario incluso supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento. Además, esta sería la solución más correcta desde el punto de vista de eventuales terceros perjudicados, ya que al reintegrarse los bienes en el patrimonio de su verdadero titular, normalmente podrán (los terceros) desplegar con mayor facilidad las acciones que pudieran corresponderles, cual sucede en supuestos de obtención de subvenciones indebidas, fraudes fiscales, de acreedores... etc. (las negritas son nuestras) En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de Febrero de 2.016 (Ponente Ilmo. Sr. Don José Manuel Valero Díaz) (EDJ 2016/87611), por lo que en aplicación de lo expuesto considera ser evidente que la consecuencia de la nulidad del contrato de fiducia por la concurrencia de causa ilícita, no puede ser, tal como propugna el juzgador de instancia, la de declarar que mis mandantes carecen de título para seguir ocupando la vivienda cuyo precio al completo pagaron en el año 1.996, sino por el contrario, la nulidad del contrato de fiducia lleva consigo que el actor carezca de legitimación y de título para accionar contra los demandados en demanda de desahucio por precario, y, por tanto, lo único válido es el título que como propietarios reales del inmueble tienen los demancdados para seguir ocupándolo, al ser los únicos que efectuaron entregas, debiendo revelarse como válido el único negocio real realizado, no siéndolo la atribución formal de la propiedad a favor del demandante, y ello a pesar de que tenga a su favor la escritura pública de compraventa de 19 de enero de 1.996, pues, tal como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2.013 '...la existencia de un pacto de fiducia no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que a tenor del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, sólo tiene el valor de presunción iuris tantum y, por consiguiente, se neutraliza por la prueba en contrario, como ha ocurrido en el presente caso...'.

En definitiva, que concurre los demandados el título que los legitima para permanecer en la posesión de la vivienda que vienen ocupando en la CALLE000 de Marbella, motivo por el que, en consideración a todo lo alegado en el cuerpo de este escrito, interesa que con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia dictada en los autos de juicio verbal 1118/2017, y en definitiva se desestime la demanda de desahucio por precario formulada por don Jaime contra sus padres, con condena en costas a la parte actora.



CUARTO.- Planteado el recurso de apelación en los términos expresados, procede señalar que la alegación de la parte actora de que la presentación de la escritura pública de compraventa al FOGASA debe ser considerada como título apto para promover activamente el juicio de desahucio por precario, por juego del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, en principio, no puede dársele el alcance de que sea eficaz en todo caso y frente a cualquier oposición, para determinar su procedencia, pues, por un parte, la presunción hipotecaria,no es 'iures et de iure', pudiendo ser enervada mediante alegaciones contrarias que impiden el lanzamiento, pero, sin embargo, el hecho cierto e incuestionable es que para que esa titulación deje de amparar la acción de desahucio por precario que ejercita, se hace indispensable en las actuaciones que los demandados, ahora tan solo doña Eufrasia , como ocupante de la vivienda, acreditara probatoriamente poseer título de entidad bastante como para desvirtuar el aportado el aportado de adverso, lo que, a nuestro juicio, en concordancia con el juzgador de primer grado, no acontece, ya que, sea como fuere, aún en la hipótesis de que se diera ese 'pacto fiduciario' a virtud del cual con la finalidad de no perder el Sr. Laureano la vivienda social adquirida en Las Albarizas, concertara que la escritura pública de compraventa de la vivienda del FOGASA figurara instrumentalmente a nombre de su hijo, Jaime , el hecho cierto es que carece de título actualmente y, en su consecuencia, ante la falta de reconvención en el proceso de desahucio, habrá de ser en el procedimiento ordinario correspondiente en el que se clarifique que la intervención del aquí demandante-apelado en la adquisición de la vivienda de la CALLE000 fue totalmente instrumental a los fines de evitar la pérdida del inmueble social que su padre con anterioridad adquiriera del Ayuntamiento en Las Albarizas, siendo abonado el precio pactado íntegramente por el codemandado ahora fallecido, conclusión ésta que, en absoluto, colisiona frontalmente con la afirmación expuesta con anterioridad de encontrarnos en presencia de un procedimiento plenario, pues ciertamente no existe limitación de medios probatorios en él y el juzgador queda facultado para examinar cuántos motivos sean opuestos a la reclamación demandante, pero, sin embargo, lo que sucede en el caso que nos ocupa es que acreditados los extremos a que alude la parte demandada, de ellos no se desprende la conclusión pretendida, toda vez que carece de titulación al día de la fecha, siendo preciso que en el procedimiento que proceda, con las partes implicadas llamadas a su intervención, se resuelva oportunamente con, en su caso, la rectificación registral, siendo de alcance al caso la doctrina que en las antiguas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1932 y 2 de octubre de 1946 refieren que no puede el precarista enervar la acción de desahucio al dueño del inmueble por las alegaciones contrarias al dominio del actor o al mejor derecho del demandado, ya que estas cuestiones no deben ventilarse en juicios de dicha naturaleza, no siendo hábil estos procesos para practicar declaraciones acerca de la validez o extinción de los contratos, en tanto que, por el contrario, el juicio de desahucio por precario tienen por finalidad el proteger el hecho de la posesión real basada en una apariencia jurídica de titularidad formal frente al ocupante sin título que la fundamente, de manera que constituyendo la esencia del precario el hecho negativo de carecer de titulación el o los ocupantes de la finca y de no pagar merced alguna, ante estos hechos negativos y por dificultad de demostrar lo que se oponga a dicha afirmación, deben, en definitiva, los tribunales valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes, para otorgar, en su caso la preeminencia del derecho al más fuerte, sin pronunciarse, por consiguiente, sobre la validez de los referidos títulos, cuestión propia del juicio ordinario, de ahí que tan precarista es quien detenta la posesión de un inmueble sin título, como el que utiliza aquélla con título ineficaz, todo lo cual debe llevarnos a acordar la desestimación del recurso de apelación en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de la presente sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Eufrasia y por don Laureano (fallecido), representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zea Montero, contra la sentencia de dos de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) en autos de juicio verbal de desahucio por precario número 1118/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzad a la parte apelante., Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.