Sentencia CIVIL Nº 540/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1584/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1584 (M-1529) 2019.
PROCEDIMIENTO: juicio verbal n.º 197/19.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 1 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 540/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a tres de junio del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por
VAL DISME, SL, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª ICÍAR ZAMORA
HERNÁIZ, con la dirección letrada de D.ª MARTA LLAMAS NAVARRO; siendo la parte apelada D. Ángel ,
actuando con su Procuradora D.ª CAROLINA MARTÍ SÁEZ, con la dirección letrada de D. ALFONSO MORELL
SOLER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 6 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Iciar Zamora Hernáiz, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Val Disme, S.L., contra don Ángel debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Ángel de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante, la entidad mercantil Val Disme, S.L.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 / 4 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitadas acumuladamente, en la demanda, acciones de responsabilidad contra el administrador de la mercantil PRENSA COTIDIANA, SL (tanto la de responsabilidad individual por daños - arts. 236 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante, LSC-, por 'cierre de hecho' de aquélla, como la de responsabilidad por deudas - art. 367 LSC de dicho cuerpo legal-), la sentencia dictada en primera instancia las ha desestimado con el argumento de que, tanto respecto de una como de otra, el citado administrador, Sr. Ángel , no lo era en el momento en que se contrajo la obligación social, ya que ello sucedió en el año 2012 y aquél fue nombrado administrador en julio de 2013.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, insistiendo en la condena del citado administrador, por la viabilidad de ambas acciones.



SEGUNDO. Responsabilidad del administrador entrante, ex art. 367 LSC .- El recurso de apelación reconoce que las relaciones comerciales de las que nació el crédito de la mercantil actora datan del año 2012, en el que, según las cuentas anuales de PRENSA COTIDIANA, SL, ya tenía un patrimonio neto negativo y estaba incursa en causa de disolución, al menos desde el ejercicio 2011.

Como quiera que el administrador demandado fue nombrado como tal en julio de 2013, con posterioridad al nacimiento del crédito de la actora, es claro que no le alcanza la responsabilidad que se le exige.

La STS de 8 de noviembre de 2019 aborda la cuestión de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador. Y llega a la conclusión (atendida la finalidad del art. 367 LSC, que es sancionar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad, o de instar el concurso de acreedores, por el riesgo que se genera para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago) de que '... en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese'. La responsabilidad lo es, por tanto, exclusivamente, por las deudas posteriores al nombramiento, una vez está la sociedad en causa de disolución, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, por lo que se desestimará el motivo impugnatorio.



TERCERO. El 'cierre de hecho' como fundamento para la viabilidad de la acción de responsabilidad individual.

Intrascendencia de la fecha de nacimiento del crédito impagado.- No podemos compartir, sin embargo, la desestimación de la acción de responsabilidad individual, por el hecho de que la deuda se hubiera contraído antes del nombramiento del administrador demandado.

En este caso, y como se encarga de recordar la reciente STS n.º 580/19, 5 de noviembre de 2019, el ilícito orgánico que se reprocha al administrador, fuente de su responsabilidad, es realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación. Lo relevante es establecer la '... relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito'.

Por tanto, es intrascendente el momento del nacimiento de la obligación, si es anterior o no al nombramiento del administrador. Su responsabilidad, en los términos antedichos, alcanza a cualesquiera obligaciones impagadas que existan en el momento del cierre de hecho.



CUARTO.- Comencemos por precisar las alegaciones de las partes y la prueba practicada acerca del llamado 'cierre de hecho' de la sociedad, pues presupuesto ineludible para la viabilidad de la acción de responsabilidad es que dicho 'cierre de hecho', o desaparición de facto, quede acreditado.

En la demanda, y como fundamento fáctico de la acción de responsabilidad individual, se alegó (hecho cuarto de dicho escrito) que la sociedad PRENSA COTIDIANA, SL que una vez ya el demandado había sido nombrado administrador, dicha sociedad desapareció de hecho, resultando de las últimas cuentas anuales presentadas (ejercicio 2012), que había tesorería (casi cinco mil euros, existencias por más de dieciocho mil euros, y un activo total de más de cincuenta y tres mil), de modo que, si el administrador hubiera efectuado una liquidación ordenada '... mi mandante hubiera cobrado su crédito, que, si no en su totalidad al menos en parte...'.

La parte apelada insiste en que ' en el momento de producirse el daño, no ostentaba cargo alguno en la empresa', así como en que la causa directa de dicho daño fue la actuación de la anterior administradora, procediendo él, una vez nombrado, a atender con sus fondos propios las deudas sociales.

Con estos antecedentes, consideramos debidamente acreditado el cierre de hecho de la sociedad, y ello porque, ante el importantísimo indicio que supone la falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2012 (que ha acarreado la situación de cierre registral de la sociedad), y los contundentes alegatos efectuados de contrario, el demandado se ha encontrado en una posición privilegiada para alegar y probar que no se ha producido la desaparición de facto de la sociedad, sin que lo haya hecho, reconociendo que dicho cierre se ha producido y que no cumplió ninguna de sus obligaciones orgánicas en orden a liquidar la sociedad de modo legal.



QUINTO. La responsabilidad del administrador social en caso de cierre de hecho de la sociedad.- De conformidad con la más moderna doctrina jurisprudencial ( STS, de Pleno, de 13 de julio del 2016 ), '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'.

Este Tribunal ha venido manteniendo, al abordar la acción de responsabilidad individual por cierre de hecho de la sociedad, que dicha desaparición, sin acudir a las vías legalmente establecidas, es una manifestación de negligencia de los administradores, causante de daño a los acreedores, ya que ante el cierre de hecho de la sociedad ven como desaparece la posibilidad de hacer efectivo su crédito frente a ella. Y ello, con cita de la STS de 14 de marzo de 200 , que ya concluyó que la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación supone una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. Los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más, pues han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991, 22 de abril de 1994, 6 de noviembre 1997, 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007, entre otras). La referida jurisprudencia ya establecía la responsabilidad del administrador que ante la situación de insolvencia da lugar a la desaparición de la sociedad sin acudir a los cauces legales para promover la disolución y liquidación o a los procedimientos concursales que tiene a su alcance y esto es susceptible de inferir daño directo al acreedor ( SSTS de 4 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1999, esta última ya en relación a lo dispuesto en el TRLSA 1989). La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social, cuando la sociedad está en situación de insolvencia, ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por promoverlo o tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los preceptos invocados de la LSC.

En la reciente y ya citada STS del Pleno, de 13 de julio del 2016 (que mantiene el criterio establecido en otra STS, anterior, de 18 de abril del 2016), se reiteran, en primer lugar, los requisitos habitualmente exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción de responsabilidad individual ejercitada: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En los casos de cierre de hecho, o desaparición de facto, de la sociedad, dicha sentencia reconoce que el TS ha admitido (por ejemplo, la ya mencionada Sentencia 261/2007, de 14 de marzo) que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que supone para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad.

Ahora bien, y ello constituye la novedad de la referida STS, en evolución jurisprudencial, '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita.

Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'. Es necesaria la prueba de que, '... de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente'. Dicha prueba, conforme a los criterios de distribución que derivan del art. 217 LEC , exige al demandante '... un mínimo esfuerzo argumentativo' sobre el hecho de que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, por ejemplo, porque la mercantil tenía algún activo cuya realización, dentro de la liquidación ordenada de la sociedad, hubiera podido servir para la satisfacción, total o parcial, del crédito; correspondiendo al administrador demandado (que posee mayor facilidad y disponibilidad probatoria) la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso que nos ocupa, consideramos que el demandante ha cumplido sobradamente con ese mínimo esfuerzo argumentativo (ha imputado al administrador haber dejado a la mercantil sin patrimonio), y probatorio, que le era exigible según lo dicho.

En las últimas cuentas presentadas al Registro mercantil, como hemos indicado con anterioridad, aparecían distintos activos, cuyo destino final la parte demandada no ha precisado.

La falta de depósito de cuentas anuales también ha impedido tanto a la parte actora como al Tribunal conocer las vicisitudes económicas de la sociedad, con posterioridad a dicho momento. El incumplimiento de tal obligación, obviamente, no debe beneficiar a la parte que se ampara en la opacidad para, simplemente, negar los hechos aducidos de contrario.

Una vez efectuado dicho esfuerzo, cuando menos argumentativo, se traslada al administrador la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento. De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

La responsabilidad no nace del mero hecho de que, por los avatares de la crisis, la sociedad incurriera en una situación de insolvencia, ajena a la gestión del administrador. Como se ha dicho, la responsabilidad deriva de no seguir una liquidación ordenada, abocando a la mercantil a un cierre de hecho, en que se ha dado a los activos un destino no acreditado y, en cualquier caso, fuera de cualquier prescripción legal para tales situaciones, con lo que se ha producido el daño al acreedor que ahora demanda, que podría haber visto satisfecho, siquiera parcialmente, su crédito.

Sin que apreciemos mala fe en el ejercicio de la acción, una vez existen los presupuestos para la viabilidad de la acción.

Por lo dicho, estimaremos el recurso interpuesto, con los pronunciamientos a ello inherentes.



SEXTO.- La demandante ha solicitado que la condena también comprenda los intereses y costas procesales que resulten del procedimiento monitorio planteado contra PRENSA COTIDIANA, SL, en reclamación de la cantidad adeudada.

Como hemos reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2018, el criterio adoptado por este Tribunal ha sido el de incluir en la condena los intereses y costas a que haya sido condenada previamente la sociedad administrada por el administrador contra el que se ha ejercitado la acción de responsabilidad y que, con su actuación, ha ocasionado el daño, así como los producidos a consecuencia de procedimientos judiciales promovidos para hacer efectivo el crédito ostentado frente a la mercantil. El fundamento se encuentra en que ha sido la actuación del administrador el causante del daño, en el que no solo debe tener cabida el crédito 'líquido', fijado en la sentencia condenatoria de la sociedad, sino también el 'ilíquido', constituido por los intereses (que habrán de ser calculados conforme en dicha resolución se establezca) y las costas debidas (aún cuando todavía no hayan sido tasadas), pues a su pago también se condenó a dicha sociedad.

Así, podemos señalar las siguientes resoluciones: i) Sentencia 3 de julio de 2015, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de fecha 27 de noviembre del 2014 , cuyo fallo condenaba a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 23.537,32 € más las costas a que se tasen el juicio cambiario nº 1157/2011 del JPI num.

2 de Alicante, y los intereses que se liquiden en los juicios cambiarios nº 1157/2011 del JPI num. 2 y num.

1242/2011 del JPI num. 9 de Alicante.

ii) Sentencia de 18 de marzo de 2009, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de fecha 24 de julio del 2008 , cuyo fallo condenó a las demandadas a que abonaran solidariamente a la actora: -la cantidad de ciento catorce mil doscientos sesenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos (114.272,78 €); - los intereses fijados en la sentencia recaída en los autos 567/2004 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num 3 de Elche, resultantes de la liquidación a practicar por dicho órgano judicial, hasta el límite de 19.677,99 euros; -las costas del procedimiento declarativo 567/2004 y de ejecución num 846/2005 seguidos ante el Juzgado num. 3 de Elche que se tasen por dicho órgano judicial, hasta el límite de 10.871,50 euros.

iii) Sentencia de 29 de enero de 2009, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de fecha 23 de julio del 2008 , que condenó al demandado a abonar a la actora: -la cantidad de diez mil cuatrocientos noventa y cinco euros con seis céntimos (10.495,06 €); - los intereses que le liquiden fijados en la sentencia recaída en los autos 1377/2005 del juzgado de primera instancia num. 1 de Terrasa; -las costas que se tasen del procedimiento de ejecución num. 873/006 del Juzgado de Primera instancia num. 1 de Terrasa.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

iv) Sentencia de 26 de mayo 2006, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de fecha 20 de febrero del 2006, que condenó al demandado a abonar a la actora la cantidad de 10.615,73 euros, más los intereses y costas que se devenguen en el procedimiento de ejecución 51/2004 seguido en el Juzgado de Primera Instancia num 6 de Torrevieja.

v) Sentencia de 15 de diciembre 2005, que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de fecha 6 de junio del 2005, que condenó a los demandados a abonar a la actora la cantidad de: mil setecientos ochenta y un euros con diez centimos (1781,10 euros) más los intereses legales de esa suma desde el 24 de enero de 2003, incrementados en dos puntos desde el 13 de abril de 2004 hasta el límite de 89,57 euros y 115 euros respectivamente y las costas procesales a fijar en el juicio verbal 483/03 del Juzgado de Primera Instancia nª 4 de Denia hasta el límite de 962,01 euros.

SÉPTIMO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de VAL DISME, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 6 de septiembre de 2019, en los autos de juicio verbal n.º 197/19, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquél contra D. Ángel , lo condena a pagarle la cantidad de 5.960,6 €, más los intereses y costas que se tasen en el procedimiento monitorio n.º 28/14, del Juzgado de Primera instancia n.º 4 de Denia, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.