Sentencia Civil Nº 541/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 64/2013 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000064/2013

NIG: 3501642120110011383

Resolución:Sentencia 000541/2015

IUP: LA2013000125

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000879/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Celestino

Perito Eutimio

Apelado Isidro Alejandro Valido Farray

Apelado Corporacion Dermoestetica S.A. Maria Del Carmen Bordon Artiles

Apelante Pablo . . Macarena De Los Dolores APARICIO GONZALEZ Oscar Muñoz Correa

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de octubre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de noviembre de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Pablo . .

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 7 de noviembre de 2012 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Pablo . . representados por el Procurador D. /Dña. OSCAR MUÑOZ CORREA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MACARENA DE LOS DOLORES APARICIO GONZALEZ, contra D. /Dña. Isidro y CORPORACION DERMOESTETICA S.A. representados por el Procurador D. /Dña. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y MARIA DEL CARMEN BORDON ARTILES , respectivamente, y dirigidos por el Letrado D. /Dña EDUARDO ASENSI PALLARES y Letrado D. JOSE SÁNCHEZ SÁNCHEZ, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Muñoz Correa en representación de Don Pablo , contra la parte demandada la entidad Corporación Dermoestética Sa, representada por Doña Carmen Bordón Artiles, y contra Don Isidro , representado por Alejandro Valido Farray, debo ABSOLVER Y ABSUELVO A LAS DEMANDADAS de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28 de septiembre del 2015.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de recurso la acción de reclamación de daños y perjuicios por supuesta negligencia médica en un acto médico de medicina estética o satisfactiva, al considerar el demandante que los resultados de la intervención realizada el 26/10/2010 por el doctor codemandado para la entidad Corporación Dermoestética S.A. no se ajustó a lo esperado por el actor ni a lo ofrecido por los demandados, al no haberse producido la mejoría estética esperada, por lo que debió someterse a una nueva operación con otra entidad, reclamando por ello los gastos y daños sufridos, por importe de 40.632,14 €.

La sentencia ahora apelada desestima la demanda, aunque no atribuye costas de primer grado, ya que no existió desviación entre lo objetivamente esperable y lo comprometido en el consentimiento informado firmado por escrito por el actor, al margen de las subjetivas expectativas del paciente, y que además el resultado hubiera podido mejorarse con una segunda intervención gratuita que el actor rechazó, para acudir a otros centros, por pérdida de confianza, sin que de acuerdo con la prueba pericial practicada el facultativo incurriera en infracción alguna de la 'lex artis'. La no imposición de costas se debe a que no ha quedado acreditado que en la intervención se practicara mastectomía subcutánea abierta, lo que podría haber sido esperado en razonable confianza por el actor, siendo por ello razonable la demanda interpuesta, aunque finalmente sea desestimada.

El actor apelante invoca error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa sobre responsabilidad contractual médico-sanitaria, de acuerdo con la jurisprudencia acuñada en la materia. Los codemandados interesan la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Aun cuando el actor insista en que la operación concertada implicaba una obligación de resultado para el demandante, la jurisprudencia más reciente descarta la radical separación entre medicina terapéutica -como obligación médica de medios- y la estética -como obligación de resultado-, ya que tampoco en esta última se compromete un resultado, como señala la STS 27/9/2010 :'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ( RJ 2009, 6460 ) y 20 de noviembre 2009 ( RJ 2010, 138) ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis.'

Del mismo modo, la Sala 1ª, en sentencia de 1-6-2011 (RJ 2011, 4260) ha expresado cuál es el alcance de la responsabilidad exigible, en general, y cómo ha de aplicarse la doctrina de la carga de la prueba: 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC ( LEG 1889, 27 ) se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 (RJ 2006 , 111) ; 10 de junio 2008 ( RJ 2008, 4246) ; 20 noviembre 2009 (RJ 2010, 138) ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 (RJ 1998 , 707) ; 30 de junio de 2000 (RJ 2000 , 5918) ; 20 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1174) ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero (RJ 1999, 1052 ) y 31 de julio de 1999 (RJ 1999 , 6222) , 8 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1235) )'.

Claro está que en la medicina voluntaria, si un determinado resultado es garantizado contractualmente, ha de ser alcanzado, salvo imponderables ajenos al estado de la ciencia, y siempre y cuando el médico haya puesto a contribución los medios adecuados conforme a la 'lex artis' propios de su deontología profesional, que complementan ese concepto jurídico indeterminado que es la noción de 'diligencia profesional', subtipo de la genérica falta de diligencia en la responsabilidad por culpa, del art. 1101 y ss. del C.C . Y decimos por culpa porque tampoco en este tipo de medicina cabe pues hablar de responsabilidad objetiva, ya que un resultado médico, incluso en la medicina estética, no puede garantizarse nunca con probabilidad absoluta.

La cuestión estriba pues en determinar qué resultado se comprometió contractualmente, y si ha existido desviación del mismo, y si en tal caso esa desviación es achacable a infracciones de la 'lex artis', aun cuando una desviación de resultado fortuito sí podría suponer, pese a todo, un reintegro al menos del precio abonado para la realización de la insatisfactoria intervención -no culpable, pero tampoco contractualmente pactada-.

En este caso, lo cierto es que ni el facultativo incurrió en mala praxis profesional, ni tampoco puede establecerse que el resultado obtenido por la intervención de mastectomía sea diferente al comprometido objetivamente por la entidad codemandada en la firma del contrato de servicios de septiembre de 2006. Como señala la SAP de Madrid de 25/7/2012 , citada en la sentencia apelada, el concepto de frustración es subjetivo, y si está basado en expectativas personales del paciente, no puede considerarse existente una alteración del resultado contractual objeto del negocio jurídico de servicios. En el documento de consentimiento informado queda claro que el objetivo es solamente 'la mejora' reductora del aspecto de las mamas, habida cuenta de que el paciente es de sexo masculino y considera antiestético el excesivo desarrollo de las mismas. No se especifica un resultado concreto -es llamativo que el actor haya omitido aportar este documento-, señalándose solo que se pretende 'mejorar el aspecto de las mamas', y que el hombre maduro 'ha de tener expectativas realistas acerca del resultado', advirtiendo igualmente que quedará cicatriz, así como los riesgos de la ginecomastia mediante liposucción.

En la intervención se practicó efectivamente liposucción, aunque no consta que se practicara mastectomía subcutánea 'abierta', según refiere la pericial judicial. Ahora bien, en el documento de consentimiento informado no se hizo referencia a esa técnica, sólo a la liposucción. El perito judicial señala que el doctor demandado no incurrió en práctica deficiente, sino correcta, aunque conservadora, ya que optó en una primera intervención por no afrontar mastectomía subcutánea abierta, reservando esa posibilidad para una segunda intervención, lo que es correcto, aunque también se hubiera podido optar por una intervención más agresiva, realizando la mastectomía abierta en la primera intervención. La ventaja de la técnica conservadora es que se podía aguardar a la evolución de la piel para acotar la resección de la segunda operación. Y tanto en uno como en otro caso -y así sucedió también en la operación que realizó el actor en otro centro médico- se producirían inexorables cicatrices.

En definitiva, el doctor demandado sí acometió la reducción de la mama, mediante liposucción, y quedaba pendiente una segunda posible intervención si el resultado no satisfacía al paciente. De hecho, la clínica que afronta esta segunda intervención parte de lo ya realizado, pues califica su acto médico-quirúrgico como 'intervención complementaria', no pues reparadora de la primera.

Es comprensible que el paciente esperara subjetivamente resultados más espectaculares de la primera intervención, y que sufriera pérdida de confianza decidiendo acudir a otro centro. Pero la realidad es que la intervención del doctor Pablo no se había apartado ni de la 'lex artis' ni de lo comprometido contractualmente, sin que exista prueba alguna de lo que personalmente esperado por el actor formara parte del objeto del contrato de servicios.

Por todo lo expuesto, no existió incumplimiento contractual en los codemandados, ni negligencia profesional en el facultativo fundante de responsabilidad contractual. El recurso ha de ser desestimado.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido, ya que en esta alzada ya no se aprecian motivos para eludir la imposición objetiva de costas, puesto que la sentencia apelada dio cumplida respuesta a la cuestión fáctica y jurídica planteada, sin que existan dudas serias de hecho ni de derecho para decidir la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Pablo . ., contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico