Sentencia CIVIL Nº 541/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 904/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 904/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 167/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A N ú m. 541/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 17 de noviembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 167/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Ezequias , contra D. Jaime , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de marzo de 2015 y aclarada por auto de fecha 4 de mayo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR la demanda promovida por Ezequias representado por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA CAMATS frente a Jaime representado por la Procuradora de los Tribunales GLORIA SEGUI por FALTA DE LISTISCONSORCIO PASIVO NECESARIO con condena en costas del presente procedimiento a la parte actora.

No procede imponer las consta a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las devengadas a su instancia y las comunes por mitades.'

Y la parte dispositiva del auto de aclaración, es del tenor literal siguiente 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a GLORIA SEGUI MATAS de la parte Jaime de aclarar la sentencia recaída en éste procedimiento en el presente procedimiento con fecha 16 marzo 2015, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Donde dice: Que DEBO DESESTIMAR la demanda promovida por Ezequias representado por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA CAMATS frente a Jaime representado por la Procuradora de los Tribunales GLORIA SEGUI por FALTA DE LISTISCONSORCIO PASIVO NECESARIO con condena en costas del presente procedimiento a la parte actora.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las devengadas a su instancia y las comunes por mitades.

Debe constar únicamente:

'No procede imponer imponer las costas a ninguna de las partes'.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, D. Ezequias , formuló demanda de procedimiento ordinario contra D. Jaime , solicitando: 1) que se declare nulo el contrato de compraventa realizado entre las partes mediante la escritura de fecha 3 de noviembre de 2003, otorgada ante el Notario de Barcelona D. Enrique Hernández Gajate, devolviéndose al actor la propiedad de la entidad Dos o B de la finca sita en Torrelles de Foix Barcelona, inscrita la mayor en el Registro de la Propiedad de Vilafranca del Penedés al tomo NUM000 , libro NUM001 de Torrelles de Foix, folio NUM002 , finca nº NUM003 , inscripción 1ª; y 2) que, en consecuencia, se obligue al demandado a devolver la finca matriz a su estado original, deshaciendo todas las obras realizadas en la misma hasta el día de hoy y que constan relacionadas en el hecho octavo de la demanda.

El demandado se opuso alegando ser falsas las manifestaciones de la parte actora en cuanto a la simulación del contrato de compraventa que se aduce, señalando que la voluntad del demandado era vivir en la citada finca de forma permanente adecuando la misma a su gusto y necesidades, por lo que suscribió el contrato de compraventa abonando el importe de 100.000 euros, importe inferior al de mercado como consecuencia de la relación de parentesco entre las partes así como la constitución de un usufructo a favor del Sr. Ezequias . En cuanto a las obras realizadas en la finca matriz alegó que se hicieron a instancias de su padre en los años 2003 y 2004.

Seguido el proceso por sus trámites, en fecha 16 de marzo de 2015 recayó sentencia que desestimó la demanda por apreciar de oficio falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el Banco de Sabadell, al entender que la eventual declaración de nulidad del contrato de compraventa implicaría efectos jurídicos no sólo contra el comprador y vendedor sino también contra la referida entidad bancaria que habría suscrito un crédito con garantía hipotecaria con el demandado sobre una finca de la cual no sería titular.

Frente a dicha resolución se ha alzado el actor, a medio del recurso que ahora se conoce, impugnando el criterio de que es necesario llamar al juicio al Banco de Sabadell.

SEGUNDO.-Es pacífica doctrina jurisprudencial la que expresa que el litisconsorcio pasivo, como una manifestación del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, merece el calificativo de necesario cuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varios sujetos, bien por así establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material discutida -contractual o extracontractual- que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo, legítimo y personal en dicha relación para evitar su escindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien debiendo haber sido llamado no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que por no haber sido traídas al proceso no han sido oídas y vencidas en juicio, lo que, en definitiva, conduce a afirmar que cuando la resolución que se dicte en un pleito no produce excepción de cosa juzgada frente a la persona que se estime debió ser llamada a la litis, ni riesgo de que se le condene sin ser oída, no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Por tanto, la excepción debe ser rechazada, pues se ha de partir del hecho de que la controversia gira en torno a la existencia o inexistencia de negocio jurídico o título otorgado por el dueño de la finca al demandado, ahora apelado, título que en todo caso afectaría de modo directo a ambas litigantes y por tanto la relación jurídico procesal está bien constituida. Como razona la SAP Madrid, Secc. 12ª, de 27 de febrero de 2014 dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, 'El hecho de que otras personas diferentes de los contratantes puedan tener algún tipo de interés en el resultado del litigio, no es motivo para considerarlas como litisconsortes pasivos necesarios, ya que al no ser parte del negocio jurídico que motiva la controversia, el efecto que el proceso produzca sobre el negocio jurídico objeto del mismo será un efecto indirecto o reflejo, que podrá suscitar el interés en el resultado del litigio, pero que no supone el efecto directo preciso para apreciar tal excepción, el cual, como se indicaba, cuando se trata de contratos o negocios jurídicos se circunscribe a los contratantes. Como indica, por todas, la STS de 10 de octubre de 2000 : 'No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario - sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 -'.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en cuanto a caracterizar el litisconsorcio pasivo necesario a partir de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración ( STS de 28 de junio de 2006 , 4 de mayo de 2010 o 30 de junio de 2015 )' pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa', que es lo que acaece en el presente caso en que la resolución que se dicte en este proceso en ningún caso podrá afectar a otra persona que no sea la demandada.

A lo dicho ha de añadirse:

A)Que si bien el Banco de Sabadell otorgó un crédito al demandado en el que, además de otras garantías, pretendía una sobre la finca de la que se pretende la nulidad de su transmisión y por tanto la restitución de dicha finca a su anterior propietario, dicha escritura de hipoteca nunca ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, ya que las escrituras de división horizontal y compraventa, necesarias para la inscripción de la hipoteca, tampoco han podido ser inscritas en el Registro por la existencia de defectos que no han sido nunca impugnados por el Banco, por lo que no constando inscrita la escritura de hipoteca, ésta, según el artículo 145.2 de la Ley Hipotecaria , no existe, ya que la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo de la misma, existiendo sólo un derecho de crédito personal.

Así el día 3 de noviembre de 2003 se otorgaron en la Notaria de D. Enrique Hernández Gajate las siguientes escrituras: división en régimen de propiedad horizontal, protocolo 4731, compraventa, protocolo 4732 y préstamo hipotecario, protocolo 4733, sin que ninguna de dichas escrituras haya accedido al Registro de la Propiedad, tal y como se manifestó en la demanda y no ha sido negado por la parte demandada.

B) Que han transcurrido más de 11 años desde la firma de la escritura de la hipoteca sin que el Banco de Sabadell haya intentado inscribirla, ya que los defectos de la escritura de división horizontal hacen imposible su inscripción, sin que el mencionado Banco haya interpuesto recurso alguno contra la calificación del Registrador, además de que el Banco continúa cobrando la cuantía del préstamo ya que aunque la hipoteca no haya sido inscrita continua vigente como préstamo personal. Y

C) Que en la escritura de hipoteca se pactó expresamente en su cláusula 6ª bis E, que, de no poder inscribirse la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el banco podía dar por vencido el préstamo y exigir su pago al prestatario, lo que no consta haya hecho el banco en ningún momento.

En consecuencia, el banco únicamente ostenta el derecho crediticio personal de exigir al deudor el pago de lo adeudado y de no conseguirlo podrá obtener su garantía mediante el embargo de del bienes del deudor por las normas de la LEC, pero no ostenta el derecho real de hipoteca.

En conclusión, la nulidad de la compraventa en nada afecta a los derechos del banco prestamista por cuanto conserva la plenitud de sus derechos de crédito personal y no pierde su derecho real de hipoteca por cuanto no lo ha tenido nunca, además de que el remanente que queda por liquidar al banco, está suficientemente garantizado por la responsabilidad personal del demandado y por el resto de garantías de dicho crédito, por lo que de ninguna forma debe ser obstáculo para el enjuiciamiento de la acción planteada el hecho de no haber dirigido la demanda contra dicha entidad bancaria.

Por todo lo cual la sentencia ha de ser revocada, procediendo, en consecuencia, entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.-La simulación absoluta, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2006 , '...provoca la inexistencia del contrato a que se refiere por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261.3º del Código civil ; ha sido muy reiterada la jurisprudencia sobre este supuesto: sentencias de 24 de octubre de 1995 , 8 de febrero de 1996 , 10 de diciembre de 1996 , 2 de octubre de 1997 , 27 de febrero de 1998 , 31 de diciembre de 1999 y 6 de junio de 2000 . Esta última resume la doctrina jurisprudencial en estos términos: 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita)'...'.

En materia de prueba es conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone de relieve las dificultades de probar la simulación, y autoriza que se acuda a la prueba de presunciones y a la prueba indirecta. La sentencia del Alto Tribunal de 18 de marzo de 2008 recuerda cómo '...«la sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria..'.

Y la de 5 de mayo de 2008 encuentra justificada, por los mismos motivos, la dificultad de acreditar mediante prueba directa la existencia de simulación, su acreditación sirviéndose de la prueba indirecta.

Siendo también doctrina reiterada que no impide ese lícito y obligado recurso a la presunción de simulación la presunción legal de que la causa negocial existe y es lícita ( artículo 1227 del Código Civil ), pues, además de que no es exacto identificar siempre simulación y falsedad de causa, pues aquella puede afectar también a otros elementos del negocio, subjetivos u objetivos, la referida presunción legal es sólo iuris tantum y permite ser destruida incluso por la vía de una presunción legal ( SS TS de 20 de diciembre de 1983 y 26 de febrero de 1987 ); y que si, normalmente, la simulación está orientada in fraudem creditorum éste no constituye elemento esencial de la misma.

De la prueba practicada en autos, nuevamente valorada, resulta que hay indicios más que suficientes como para entender que la compraventa fue simulada y que su finalidad era la de poner a nombre del demandado la parte de la casa que ocupaba por condescendencia de su padre, para así solicitar y obtener con facilidad un crédito hipotecario sobre dicha parte.

La relación de parentesco entre el actor y el demandado, evidentemente, es un dato a tener en cuenta.

Otro elemento que juega en contra de la parte demandada es el valor que se atribuyó al bien objeto de la escritura de venta. Así, como más arriba se indicaba, el precio en la escritura pública asciende a la suma de 100.000 euros, siendo notablemente inferior al precio de la tasación practicada por la empresa 'Sociedad de Tasación S.A.' incluida en la escritura de crédito hipotecario suscrita el mismo día y que fija el precio de la finca objeto de compraventa en 253.922,32 euros, de donde se deduce que el precio pactado es muy inferior al de mercado y ello aun partiendo de que el precio debía ser reducido en atención a la concesión al vendedor de un derecho de usufructo sobre la finca vendida.

Y, por último, es definitivo que negado por el actor haber recibido precio alguno, la parte demandada no ha acreditado que abonase al vendedor, ni siquiera el precio que se dice entregado en la escritura pública de compraventa indicada (100.000 euros). No hay prueba del pago del precio de la compraventa. El Notario no presencia la entrega de 100.000 euros, sino la confesión por el vendedor de haberlos recibidos con anterioridad. Hasta ahí llega la fe pública, a constatar la realidad de esa manifestación del vendedor. Recordemos que 'según la jurisprudencia, en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, la mera confesión del vendedor sobre el pago del precio no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de mayo de 2016 , Sentencia: 316/2016 Recurso: 762/2014 .

Por todo lo cual procede declarar la nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa litigioso.

CUARTO.-Por el contrario no cabe acceder a la segunda pretensión del demandante de que se obligue al demandado a devolver la finca matriz a su estado original, deshaciendo todas las obras realizadas en la misma hasta el día de hoy y que constan relacionadas en el hecho octavo de la demanda y ello por cuanto no ha quedado acreditado que dichas obras fueran realizadas en su totalidad por el demandado y menos sin el consentimiento del actor, deduciéndose de la certificación de la arquitecta Dña. Silvia (folio 226) que las obras de reforma parcial realizadas en la masía de Mas Florit se realizaron entre mayo de 2003 y marzo de 2004 y siendo significativo que en el proyecto básico de reforma parcial de la Masía de Mas Florit, redactado por la antedicha arquitecta, aparezca como promotor el Sr. Ezequias , según consta claramente en el visado realizado por el Colegio de Arquitectos de Catalunya en fecha 4 de febrero de 2003 (folio 184), antes de la compraventa discutida operada en 3 de noviembre de 2003, habiéndose ejecutado todo ello según presupuesto presentado por la empresa Construcciones Socipa S.C.P de fecha 1 de febrero de 2003 (folios 191 y siguientes), tratándose de una gran rehabilitación como reconoció el propio actor en su interrogatorio, como también reconoció que en las obras realizadas en los años 2003-2004 se procedió a la sustitución de una parte importante de la antigua conducción de gas; que en dichas obras se edificó una casita de obra al lado del depósito de gas; que en dichas obras de 2003-204 se procedió al relleno, modificación en altura y colocación de escaleras en la parte posterior de la casa; que en las obras de 2003-2004 se sustituyó el muro de piedra seca de la mitad de la cara sur de la casa por un muro de hormigón; que su hijo Jaime no ha construido ninguna piscina en la parte posterior de la casa, sino que se trata de un simple jacuzzi no fijado al suelo; y que tampoco se ha hecho un porche en la parte sur de la casa tratándose de una simple pérgola que no necesita obras.

QUINTO.-Lo expuesto comporta la estimación parcial del recurso y, por ende, la estimación parcial de la demanda, lo que conlleva no hacer pronunciamiento expreso sobre costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Ezequias contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada en el procedimiento ordinario nº 167/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedés, SE REVOCA dicha resolución, dictándose otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda se declara nulo el contrato de compraventa realizado entre las partes mediante la escritura de fecha 3 de noviembre de 2003, otorgada ante el Notario de Barcelona D. Enrique Hernández Gajate, devolviéndose al actor la propiedad de la entidad Dos o B de la finca sita en Torrelles de Foix Barcelona, absolviendo al demandado del resto de pedimentos de la demanda. No se no hace pronunciamiento expreso sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.