Sentencia Civil Nº 541/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 161/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00541/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G. 36057 42 1 2015 0000010

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2015

Recurrente: VITOGAS ESPAÑA, S.A.

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

Abogado: PEDRO FARIÑA QUIROGA

Recurrido: Valeriano

Procurador: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Abogado: MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 541

En Vigo, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 10/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 161/2016, en los que aparece como parte apelante, VITOGAS ESPAÑA, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, asistido por el Abogado D. PEDRO FARIÑA QUIROGA, y como parte apelada, Valeriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 11 de Noviembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente las pretensiones de Vitogas España, SA contra D. Manuel Tato Pérez, SL al que condeno a pagar a la actora la suma de 348,13 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas. '

Con fecha 3 de Diciembre de 2015 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva dice:

'SE RECTIFICA la resolución de fecha 11 de noviembre de 2015 en el Antecedente de Hecho -Primero- en el sentido de que donde dice D. Constancio , debe decir D. Valeriano , así como en el FALLO donde dice D. Manuel Tato Pérez S.L., debe decir D. Valeriano .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de VITOGAS ESPAÑA SAU, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13 de Octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda planteada por la entidad VITOGAS ESPAÑA, S.A.U. y se condenó a don Valeriano a abonar a la actora la suma de 348,13 euros correspondiente al alquiler del depósito propiedad de la entidad demandante en el período comprendido entre el 1/4/2010 y el 31/3/2013, desestimando las restantes pretensiones planteadas en la demanda.

En el recurso interpuesto por la parte demandante se alega la inexistencia de la condición de consumidor del demandado, la inexistencia de condiciones generales abusivas con validez de las condiciones relativas a la penalización por incumplimiento y la concurrencia de causas convencionales de resolución anticipada del contrato. Se alega asimismo la exigibilidad de los intereses de demora de la Ley 3/2004 y la indebida denegación de práctica de diligencias finales y en base a esto último se ha solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, debiendo estarse a lo resuelto por esta Sala sobre dicha cuestión en el auto de 26 de abril de 2016 dictado en el presente rollo de apelación.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se suscita es si cabe atribuir a don Valeriano la condición de consumidor en el contrato suscrito entre las partes con fecha 20/2/2009, ya que la consideración de una cláusula como abusiva parte pues, indefectiblemente, de que la relación contractual se haya creado entre un consumidor o usuario y un profesional.

A este respecto el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como 'consumidor' a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido perfilando el concepto de consumidor, confiriéndole un carácter objetivo que debe valorarse mediante un criterio funcional 'consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión', según proclama la sentencia de 19 de noviembre de 2015 . En nuestra regulación estatal el concepto de consumidor del art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, disponía que 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', pero dicho concepto no se acomodaba correctamente a las exigencias de la legislación comunitaria en la que lo primordial no es tanto ser el destinatario final del producto, bien o servicio adquirido como que quien lo contrata lo verifique con una finalidad diversa de su actividad empresarial o profesional.

La transposición de las normas de la Unión Europea ha supuesto que la definición de consumidor haya variado según es de ver en el art. 3 del texto refundido mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que considera que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno aunaactividad empresarial o profesional', y tras la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo contiene un concepto más amplio, pues considera consumidor en el art. 3 de la vigente LGDCU a 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno asuactividad comercial, empresarial, oficio o profesión', incluyendo además a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. En líneas generales, la legislación y la jurisprudencia consideran como consumidor al que sea destinatario final del producto, lo dedica al ámbito personal, familiar o doméstico o hace mero uso personal o particular, sin incorporarlo a su explotación lucrativa. Es decir, han quedado excluidos los empresarios en el ejercicio de su actividad profesional. Como se afirma en la SAP de Vizcaya sección 4 ª, de 21 de junio de 2016 'De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial'.

No consta en modo alguno que don Valeriano se dedique profesionalmente a la actividad de arriendo de establecimientos mercantiles, comerciales o industriales, por lo que el hecho de tener un local en arriendo por el que percibe renta no le priva de su condición de consumidor frente a terceros. En este sentido se pronuncia la SAP de Pontevedra sección 1ª, de 14 de octubre de 2014 al señalar que 'Así, la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, ya sea para revenderlo, ya para obtener un lucro mediante cualquier forma de explotación, realizada por un particular, al margen de 'su actividad' empresarial o profesional (la norma comunitaria es más genérica, cuando el lugar del pronombre utiliza el indeterminado 'una actividad') resultaría incluida en el concepto comunitario de consumidor, mientras que en la medida en que ese bien se adquiere para una finalidad diversa del destino o consumo puramente privado, excluiría la aplicación de la normativa de consumo si se exigiera que el consumidor ostentara la condición de destinatario final.

El arrendamiento de un bien a terceros, como señala la sentencia recurrida, supone su incorporación directa a un proceso productivo, mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el art. 3.1'.

La SAP de Pontevedra de 21 de octubre de 2015 manteniendo idéntico criterio señala que 'No cabe, pues, afirmar que la operación crediticia se encuadrara en el ámbito de actividad empresarial propia de los hermanos Srs. Valeriano . Ni se ha probado que invirtieran habitualmente en la compra de inmuebles para alquilar a terceros, ni siquiera que tuvieran otros edificios en propiedad en tal condición, de forma que pudiera deducirse algún indicio de que dicha actuación formara parte del tráfico habitual de las empresas que explotaban o de su actuación personal como empresarios autónomos. En consecuencia, y de conformidad con la doctrina enunciada, no cabe negar a los demandantes la cualidad de consumidores, ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda y recogida en la sentencia'.

En base a lo expuesto, y al no haber concertado el demandado el contrato en el marco de su actividad profesional, su consideración como consumidor es correcta, lo que nos lleva a desestimar en este punto el recurso de apelación.

TERCERO.-Resulta probado que con fecha 20/2/2009 don Valeriano suscribió con la entidad VITOGAS ESPAÑA, S.A.U. el documento denominado 'Acuerdo de instalación y suministro de gas licuado del petróleo'. En la sentencia se reconoce la existencia y validez del citado contrato, ya que la nulidad se limita a determinadas cláusulas que son reputadas como abusivas, y se condena al demandado al pago de la cantidad de 348,13 euros correspondiente a los alquileres de depósito adeudados.

La parte recurrente centra su recurso en la inexistencia de condiciones generales abusivas y la consiguiente validez de las condiciones relativas a la penalización por incumplimiento, así como la concurrencia de causa convencionales de resolución anticipada del contrato.

La parte demandada alega que don Valeriano firmó el contrato sin leerlo, ya que el mismo se otorgó ante la solicitud efectuada por don Sergio , quien con fecha 1/3/2009 procedió a arrendar por un plazo de un año prorrogable el local de negocio propiedad del señor Valeriano sito en Rúa do Castelo nº 11 de Nigrán para dedicarlo a actividad de restaurante. En la citada dirección es donde se procedió a llevar a cabo la instalación de un depósito enterrado por parte de la entidad demandante, estableciéndose como fecha para el primer suministro el 5/3/2009. En las condiciones económicas del contrato suscrito entre los litigantes se indica que la compraventa comprende un mínimo de 120 toneladas de gas en un plazo de 10 años, con un consumo anual estimado de 12 toneladas y en caso de no alcanzarse la suministradora se reserva la facultad de prorrogar automáticamente el contrato hasta cubrir la cuantía mínima establecida. En el reverso de las distintas páginas del contrato se establecen las condiciones generales y la parte actora basa su reclamación en las causas de extinción contempladas en el mismo, concretamente en la cláusula 10 en cuyo punto 2.d se establece que será causa de resolución del contrato cuando los pedidos efectuados por el cliente no alcancen el 50% de la cantidad estimada de consumo de conformidad con la condición particular 5ª del contrato. La parte demandante sostiene asimismo la validez de las condiciones referentes a la obligación de abonar una penalización por no consumo. Respecto a dicha cuestión se remite a la condición general 10.3 que dispone que en caso de finalización del contrato de forma anticipada por causas imputables al cliente, VITOGAS se reserva el derecho a exigir al Cliente la devolución de la contribución económica que en su caso VITOGAS haya realizado, así como al pago de la penalización prevista en la condición general 3.4 del acuerdo. En esta última se establece que cada tres años tendrá lugar una revisión de consumo y si el promedio anual fuese inferior al 50% la actora se reserva el derecho a exigir el pago de 0,07 euros por kg no consumido respecto a de la cantidad prevista en la condición particular 5.

Una vez reseñadas las cláusulas que sirven de base a la reclamación entablada por la parte actora debemos comenzar recordando que el hecho de que nos encontremos ante un contrato de adhesión no implica que las cláusulas del mismo deban reputarse nulas per se; en este sentido en la STS Sala 1ª, de 17 de marzo de 2010 se señala que 'De la prueba practicada ha quedado constancia plena de que estamos ante un claro contrato de adhesión, afirmación que por sí sola, como bien sabemos, no determina su nulidad dado que, siendo una modalidad que encuentra su justificación en el mercado de las contrataciones en masa, no por ello debe entenderse o presumirse que su clausulado debe venir como presupuesto de esta modalidad contractual, impuesto a las partes'. Sin embargo la STJUE de 21 de abril de 2016 declara en el apartado 63 que el sistema de protección del consumidor 'se basa, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas (sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C 32/14, EU:C:2015:637 , apartado 39 y jurisprudencia que allí se cita)'.

Respecto a la abusividad de las cláusulas del contrato en el que intervienen un profesional y un consumidor debemos partir del pronunciamiento contenido en el art. 8.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , que precisa que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Este precepto debe entenderse que se remite al actual art. 84.1 TRLGDCU que declara que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En relación con las cláusulas de los contratos no negociadas individualmente el art. 80.1 TRLGDCU establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

En relación con el deber de transparencia en la contratación, la STS Sala 1ª, de 24 de marzo de 2015 afirma que 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio '. Precisa la citada sentencia 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

Estamos en este caso ante unas condiciones, concretamente las 10.2.d, 10.3 y 3.4, que no colman las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige el art. 5.4 LCGC, pues exige una lectura de varios apartados del contrato, al existir remisiones entre las mismas, con la consiguiente dificultad de integración, por lo que las dudas, de acuerdo con el art. 6.2 LCGC, han de resolverse a favor del adherente, lo que lleva a reputar el carácter abusivo de las citadascláusulas.

CUARTO.-No obstante la declaración de abusividad de la cláusula de resolución contenida en la condición general 10.2.d antes citada, hay que partir del hecho de que en la sentencia de instancia se condenó al demandado a pagar el alquiler del depósito, habiendo devenido firme tal pronunciamiento al no haber sido recurrido, lo que implica el reconocimiento de que el consumidor ha incumplido algunos deberes asumidos en el contrato, concretamente la obligación del pago del citado alquiler. En la condición general 10.2.a del contrato se señala como causa de resolución del contrato el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones contraídas en el presente contrato, disposición esta que entronca con el principio de resolución contractual del art. 1124 Cc , igualmente invocado en la demanda. Se trata de una cláusula de fácil comprensión, por lo que al declararse la existencia de una deuda imputable al demandado y con origen en el contrato procede estimar la causa de resolución invocada. Cuestión distinta son los efectos que puedan derivarse de dicha declaración.

Como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, la condición general 10.3 se reputa abusiva e igual acontece con la penalización contenida en la condición general 3.4 a la que se remite. En el apartado 93 de la STJUE de 21 de abril de 2016 , ya citada, se establece que 'el anexo al que reenvía el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran, según se desprende del punto 1, letra e), de dicho anexo, aquellas que tengan por objeto o por efecto «imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta»'. En el apartado 99 se señala que 'Así pues, en una situación en la que el juez nacional llega a la conclusión de que una cláusula es abusiva en el sentido de la Directiva 93/13, incumbe a dicho juez deducir todas las consecuencias que procedan con arreglo el Derecho nacional, a fin de asegurarse de que tal cláusula no vincule al consumidor (véase, en este sentido, el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, EU:C:2010:685 , apartado 62 y jurisprudencia que allí se cita)' y finalmente en el apartado 101 se concluye que 'las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar si la indemnización impuesta al consumidor que no cumpla sus obligaciones es desproporcionadamente alta, en el sentido del punto 1, letra e), del anexo de esta Directiva, procede evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas indemnizatorias que figuren en el contrato de que se trate, con independencia de que el acreedor exija efectivamente el pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de que, en su caso, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la referida Directiva, deducir todas las consecuencias que procedan de la constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas, excluyendo todas y cada una de las que se hayan declarado abusivas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no vinculen el consumidor'.

No existe duda del carácter abusivo de la cláusula penal que establece una indemnización por kg no consumido, máxime en un supuesto como el presente que de las 120 Tn que se reseñan en la condición particular 5, se indica que sólo se han consumido 1,855 Tn, pretendiendo así la empresa suministradora el cobro de una indemnización por el gas no suministrado, lo que en modo alguno le ha reportado perjuicio material susceptible de ser indemnizado, máxime en un contrato de tan larga duración en el que se fijó un consumo mínimo realmente elevado, sin que conste que el volumen de gas contratado haya sido fijado a instancia del consumidor, toda vez que además el mismo es únicamente el propietario del terreno en el que se instaló el depósito, pero el contrato del suministro real se acordó entre VITOGAS y don Sergio , persona que es el arrendatario de las instalaciones de don Valeriano y a la que facturaba la entidad actora tanto los conceptos de alquiler de depósito como de cuota de mantenimiento, tal y como resulta de la propia documentación aportada con la demanda.

No resulta aplicable así pues la cláusula de penalización por consumo reseñada en la condición general 3.4 sin que quepa su moderación, ya que como se declara, entre otras, en la STJUE de 14 de junio de 2012 , el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cuando se declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no resulta posible integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Igual suerte desestimatoria debe correr la reclamación efectuada respecto a la pretensión del abono de la cuota de arrendamiento hasta la finalización del contrato (cuando aún faltaban 81 mensualidades), ante la falta de uso del depósito por parte del demandado. En la sentencia la condena se limitó a las cuotas comprendidas entre el 1/4/2010 y el 31/3/2013, sin embargo en la misma se reconoce el derecho de la entidad actora a reclamar el resto de las cuotas de alquiler, pero dicha pretensión ya había sido ejercitada en la demanda. Por lo tanto consideramos que el demandado debe abonar también el importe correspondiente a las cuotas devengadas desde el mes de abril de 2013 hasta la fecha de la presente sentencia en la que se declara la resolución del contrato. Dicho concepto asciende así a la cantidad de 455,26 euros (8,75 € x 43 meses + 21% IVA).

Al declararse la resolución del contrato surge el derecho de la entidad actora a la retirada del depósito, pues en caso contrario el cliente estaría disfrutando del uso gratuito del mismo. Toda vez que el coste de la instalación fue satisfecho por la entidad actora -pues además no consta en el contrato ni se ha acreditado que el cliente haya desembolsado cantidad alguna por tal concepto- y que existe causa de resolución imputable al cliente demandado, debe asumir este el coste de dicha retirada como perjuicio real causado a la entidad demandante, lo que asciende a la cantidad de 1.712,15 euros (1.415 € + 21% IVA), tal y como resulta del documento nº 16 de la demanda que no ha sido impugnado de adverso.

La indemnización asciende así a 2.515,54 euros (348,13 € + 455,26 € + 1.712,15 €)

QUINTO.-Por último se solicita la condena del demandado al pago de los intereses de demora de la Ley 3/2004.

El art. 3.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales establece que dicha Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. Y el punto del citado precepto precisa que quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.

Lo expresado nos lleva a desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto debiendo estarse respecto a los intereses al interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 Cc .

En cuanto a los intereses moratorios procesales resulta de aplicación lo establecido en el art. 576 LEC devengándose las cantidades fijadas en la sentencia de instancia desde la fecha del dictado de la misma y respecto a las cantidades incrementadas en esta alzada debe estarse a la fecha de la presente resolución.

SEXTO.-En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad VITOGAS ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , declaramos la resolución del contrato de suministro de gas licuado concertado con fecha 20/2/2009 entre los litigantes y se condena a don Valeriano a pagar a la entidad VITOGAS ESPAÑA, S.A.U. la suma de 2.515,54 euros, sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .