Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1149/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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N.I.G.: 0801542120168145786
Recurso de apelación 1149/2017 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 791/2016
Parte recurrente/Solicitante: Serafin
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina
Abogado/a:
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM001
BADALONA, BUILDINGCENTER, S.A.U.
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a: JOSE ANTONIO FELEZ GUTIERREZ (FÉLEZ & SALVADÓ ABOGADOS)
SENTENCIA Nº 541/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Juan León León Reina
Barcelona, 19 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 791/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de Serafin contra Sentencia - 20/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Montero Brusell, en nombre y representación de IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM001 BADALONA, BUILDINGCENTER, S.A.U..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER, S.A.U.. contra los Ignorados Ocupantes de la vivienda sita en Badalona DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 por quienes compareció D. Serafin condeno a los demandados a que desalojen y dejen libre y a disposición del actor la finca antes señalada, con el apercibimiento de que si no lo llevaren a efecto, serán lanzados a su costa. Se imponen las costas a los demandados.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Juan León León Reina .

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora ejercía la acción de desahucio por precario contra la demandada, solicitando que se declarase que la misma ocupaba un inmueble de su propiedad en situación de precario y, en su consecuencia, se la condenase al desalojo del inmueble, apercibiéndoles de lanzamiento e imponiéndoles las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, compareció la hoy apelante que, si bien reconocía la legitimación activa de la actora (en cuanto propietaria del inmueble), se opuso a las pretensiones que se le dirigían de contrario alegando la inadecuación del procedimiento; la infracción de lo dispuesto en el artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus apartados primero y segundo; y la tenencia de un título posesorio consistente en con contrato verbal celebrado con quien dijo ser propietario del inmueble.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la demandado al desalojo de la vivienda, con el apercibimiento de que si no la abandonan voluntariamente serán lanzados del lugar, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución se alza la demandada, que recurre en apelación alegando la incongruencia de la sentencia, que sostiene derivaría de haberse entendido por el juez a quo que la acción ejercida era la prevista en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando ' éste no es precisamente el caso de autos ', en el que ni ' la actora ni el anterior propietario... cedieron en precario la finca ' a la demandada.

' Más bien se desprende del relato de los hechos que mi principal despojó a la actora de la finca y perturbó su disfrute... y por tanto es de aplicación a la acción ejercitada el artículo 250.1.4 LEC ' y, en definitiva, lo dispuesto en el artículo 439 del citado cuerpo legal .

La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia, interesando su íntegra confirmación.



SEGUNDO .- Fijados los términos del debate, el recurso de apelación debe ser desestimado pues; ni la sentencia de instancia, cuyos argumentos se comparten, incurre en incongruencia; ni los argumentos de la recurrente pueden ser acogidos.

Efectivamente, en relación al sistema de acciones establecido para la protección de la posesión de bienes inmuebles por parte de quien (como en el caso que nos ocupa) es el propietario y titular registral de los mismos, el legislador ha optado por otorgarle un abanico de posibilidades de actuación frente a quienes repute meros detentadores o poseedores naturales de los inmuebles de su propiedad. Posibilidades de actuación que, a la postre, deben considerarse de libre elección para aquel, a saber: primero, la acción (sumaria) prevista en el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el antiguo interdicto de recobrar la posesión), que tiene por objeto la tutela de la posesión como hecho (el ius possessionis ), sin referencia alguna al derecho en virtud del cual se posee (y que debe ejercerse en el plazo de un año a contar desde el despojo); en segundo lugar, la acción (plenaria) prevista en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tiene por objeto la protección de derecho a poseer (el ius possidendi ), que deriva de la titularidad de determinados derechos (en este caso el dominio) frente a quienes tengan la consideración de precaristas (en sentido amplio); y en tercer lugar, la acción (sumaria) prevista en el artículo 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo objeto es la efectividad del principio de ' legitimación procesal ' y que, en materia posesoria, cristaliza en la presunción iuris tantum de que quien tiene un derecho inscrito que implica la posesión de un inmueble ha de ser tutelado en dicha posesión frente a quienes se opongan a la misma o la perturben sin disponer de un título inscrito que legitime dicha oposición o perturbación.

Partiendo de lo expuesto; y rebatiendo los argumentos de la apelante sobre que, dado que no existió 'cesión en precario', no resultaría aplicable el procedimiento previsto en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , baste señalar que esta sección ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación a esta concreta cuestión, pudiendo citarse, entre otras, la sentencia 189/2018, de 26 de marzo ROJ: SAP B 1991/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1991, a cuyo tenor: 'Este Tribunal no comparte el criterio... de apreciar inadecuación de procedimiento, puesto que, al ser la actora... la propietaria de la vivienda, podía optar por ejercitar la acción prevista en el art.250.1.2º LEC ('1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'), como ha llevado a cabo, en su calidad de dueña, o por ejercitar la acción prevista en el art.250.1.7º LEC ('1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...)7.º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación'). Es más, por el cauce procedimental previsto en el art.250.1.7º LEC , aparte de que la demandada habría tenido que prestar una caución para poder formular oposición ( art.444 LEC ), habría tenido que sujetarse a las causas de oposición tasadas del propio art.444 LEC .

Sentado lo anterior, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). ' En cuanto a los requisitos para que prospere la acción, la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015 (Rollo 369/2014 ), señalamos lo siguiente: ' el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia '.

Partiendo de lo expuesto, no cabe apreciar incongruencia alguna en la sentencia que, de conformidad con la acción (legítimamente) ejercida por la actora (de entre las posibles), esto es, la prevista en el artículo 250.1.2 de la ley procesal , ha resuelto sobre las cuestiones de fondo que se planteaban en la instancia (que no era otra que el reconocimiento del derecho a poseer de la demandante, en cuanto propietario del inmueble, frente a la demandada, mera detentadora o poseedora natural del mismo).



TERCERO .- Descartada la incongruencia de la sentencia, no puede sino coincidirse con el juzgador de instancia en la inaplicabilidad del plazo anual previsto en el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los casos en los que, como el que nos ocupa, se acciona en defensa del ius possidendi ( artículo 250.1.2 de la ley procesal ) y no del ius possessionis ( artículo 250.1.4 del citado cuerpo legal ).

En este sentido, las dos secciones (4ª y 13ª) de esta Audiencia Provincial especializadas en materia de desahucios hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre este tema concreto en múltiples ocasiones (a modo de ejemplo: las sentencias 830/2017 , 869/2017 , 93/2018 y 386/2018 de esta sección ; y las sentencias 236/2018 , 280/2018 y 355/2018 de la Secc. 13ª; por citar las más recientes), concluyendo en todo caso que el plazo anual de caducidad previsto en el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica a los antiguos procesos interdictales (acciones sumarias posesorias de retener y de recobrar), que ahora se hallan previstos en el artículo 250.1.4 del citado cuerpo legal , sin que resulte de aplicación acción de precario que regula el artículo 250.1.2 de la ley procesal . Máxime cuando el presente procedimiento no tiene carácter sumario, sino plenario ( sentencias 246/2018 y 358/2018 de esta sección ; y sentencias 361/2017 y 355/2018, de la Secc. 13ª, entre otras).

En iguales términos (abogando por la inaplicabilidad del plazo previsto en el apartado 1º del artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) se han pronunciado la generalidad de las audiencias provinciales, pudiendo citarse (a modo de ejemplo): la sentencia 153/2018, de 11 de abril, de la Secc. 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia; la sentencia 120/2018, de 16 de marzo, de la Secc. 8 ª de la Audiencia Provincial de Madrid; la sentencia 305/2017, de 19 de mayo, de la Secc. 1 ª de la Audiencia Provincial de Córdoba; la sentencia 447/2017, de 29 de diciembre, de la Secc. 20 ª de la Audiencia Provincial de Madrid; o la sentencia 116/2014, de 7 de mayo, de la Secc. 4 ª de Asturias.

Con base a lo expuesto; no resultando aplicable al presente procedimiento el plazo de caducidad previsto en el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no puede sino procederse, como ya se avanzaba a su íntegra desestimación.



CUARTO .- Por lo que se refiere a las costas procesales del presente recurso, la desestimación del mismo determina aquellas sean expresamente impuestas a la apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la Sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Badalona , en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Todo ello con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y casación, siempre que concurran los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.