Sentencia CIVIL Nº 541/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 425/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00541/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36057 42 1 2020 0004371

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2020

Recurrente: NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Ariadna, Santiago , Sebastián

Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA , FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA

Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ , JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benítez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 541/2022

En Pontevedra, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 425/2022, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 353/2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, siendo apelante la demandada NOVO BANCO, S.A.,representada por el procurador Sr. Segura Zariquiey y asistida por la letrada Cosmea Rodríguez, y apelados los demandantes DÑA. Ariadna, D. Santiago y D. Sebastián, representados por el procurador Sr. Maquieira Gesteira y asistidos por el letrado Sr. Hermelo Fernández. Es Ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de marzo de 2022 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que DEBO ESTIMAR YESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador sr.MAQUIEIRA GESTEIRA, quien actúa en nombre y representación de Santiago, DOÑA Ariadna yDON Sebastián contra NOVO BANCO SA SUCURSAL ENESPAÑA y, en su consecuencia:

1.-DECLARO NULA, por abusiva, la Cláusula SEXTA, apartado c), párrafo sexto del préstamo de fecha de 18 de septiembre de 2006 formalizado ante el Notario Miguel Lucas Sánchez, al número 2083 de su protocolo.

2.-DECLARO NULA, por abusiva, la Cláusula CUARTA, apartado c)del préstamo de fecha de 13 de septiembre de 2007 formalizado ante el Notario Julio Manuel Díaz Losada, al número 2045 de su protocolo.

3.-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula CUARTA, apartado c),de la escritura de ampliación de hipoteca y novación de préstamo de fecha de 7 de noviembre de 2008 formalizado ante el Notario José Luís Prieto Fenech, al número 1182 de su protocolo.

4.-Se condena a la parte demandada NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA a recalcular el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios, desde su inicio, sin aplicación de la cláusula suelo, y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo. Este cálculo, en defecto de cumplimiento voluntario o disconformidad, se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

3.-Tras el recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario, se condena a la entidad demandada NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, a restituir en ejecución de sentencia a la parte actora las cantidades percibidas de más en razón a la aplicación (indebida) de la cláusula suelo desde la contratación de los préstamos hipotecarios hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo, más el interés legal generado por las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro, y generándose desde la fecha del auto o resolución judicial que fije, en su caso, la suma que ha de ser restituida y hasta el completo pago los intereses de demora del art. 576 LEC .

4.-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula OCTAVA ('GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA') de la escritura de préstamo promotor con garantía hipotecaria, protocolo número 2083, de 18 de septiembre de 2006, Notario Miguel Lucas Sánchez.

5.-CONDENOa la entidad demandada al pago de los gastos de Notario, Registro y Gestoría (desglosados en la fundamentación jurídica de esta sentencia), importe que devengará los intereses legales desde la fecha de su abono hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 19 de abril de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación.

TERCERO.- Del recurso de apelación presentado por la parte demandada se dio traslado a los demandantes que, en virtud de escrito de fecha 6 de mayo de 2022 se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 18 de mayo de 2022 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:

1º En virtud de escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18/09/2006, el Banco Espirito Santo, S.A., sucursal en España, concedió a la entidad 'Promociones Vilaboa 2005, S.L.' un préstamo por importe de 400.000 €, para financiar la construcción de dos chalets pareados en sendas fincas sitas en el lugar de DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001 de Cobres, en término de Vilaboa; escritura en la que expresamente se preveía, una vez concluida la construcción y realizada la división horizontal, la subrogación de los posibles adquirentes en las condiciones del préstamo, previo consentimiento de la entidad financiera (cfr. la escritura de préstamo hipotecario -doc. 2 de la demanda-).

2º En la escritura de préstamo se estipuló un plazo de duración de treinta y dos años, con un primer período de carencia de dos años (o hasta que se produjere la adquisición y subrogación, si fuere antes) y un segundo período de amortización, dividido en 360 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, calculados durante toda la vida del préstamo a partir de la adición al tipo de referencia o Euribor de un margen de 0,50 puntos porcentuales, si bien en la cláusula sexta, aportado c), párrafo 3º, se incluía el siguiente punto: ' No obstante lo indicado en el párrafo anterior de esta estipulación, en ningún caso el tipo de interés aplicable para cada periodo de interés será inferior al tipo mínimo del CERO CON CINCUENTA POR CIENTO (0,50%).'

3º Mediante escritura pública de compraventa con subrogación de fecha 13/09/2007, la entidad 'Promociones Vilaboa 2005, S.L.', vendió a D. Santiago y Dña. Ariadna, una de las dos viviendas unifamiliares construidas, por un precio de 292.163 €, de los que 30.000 € se reconocieron pagados en efectivo el día anterior y 82.614,41 € por transferencia bancaria realizada en la fecha de la escritura, reteniendo los compradores los restantes 200.000 € en concepto de importe pendiente del préstamo que gravaba la referida vivienda y en cuyas condiciones se subrogaron (cfr. la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario -doc. 1 de la demanda-).

4º Por escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en la misma fecha y con el siguiente número de protocolo, el Banco Espirito Santo y D. Santiago y Dña. Ariadna acordaron novar con efectos modificativos la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 18/09/2006, en el sentido de (i) aumentar el capital del préstamo en 85.000 €, quedando fijado el total en 285.000 €; (ii) fijar como tipo de interés remuneratorio hasta el 13/09/2008 el 5,210% nominal anual, manteniendo para los siguientes períodos anuales el tipo variable referenciado al Euribor más 0,50 puntos porcentuales; y (iii) incluir la siguiente disposición: ' No obstante lo indicado en el párrafo anterior de esta estipulación, en ningún caso el tipo de interés aplicable para cada periodo de interés será inferior al tipo mínimo del DOS POR CIENTO (2,00%).' (cfr. la escritura de novación de préstamo hipotecario -doc. 3 de la demanda-).

5º En escritura de ampliación de hipoteca y novación de préstamo de fecha de 07/11/2008, las partes estipularon (i) el aumento del capital del préstamo en la cantidad de 21.142,52 €, de forma que la deuda pendiente a la citada fecha quedaba fijada en 300.000 €; (ii) la ampliación del plazo de vigencia del préstamo inicialmente pactado hasta el 07/11/2038; y (iii) el incremento de diferencial aplicable al tipo de referencia a 0,90 puntos porcentuales, manteniendo el límite mínimo a la variación del tipo de interés en el 2,00% (cfr. la escritura de ampliación de hipoteca y novación de préstamo -doc. 4 de la demanda-).

6º En el mes de agosto de 2014, el Banco de Portugal intervino el Banco Espírito Santo, S.A., y creo una nueva entidad, denominada Novo Banco, S.A., al que transfirió el activo de aquélla, en los términos que luego se analizarán.

7º Con fecha 25/02/2017, los prestatarios presentaron escrito dirigido al servicio de atención al cliente de la entidad Novo Banco, S.A., en el que, tras exponer la doctrina sentada en la STS de 9 de mayo de 2013 y en la STJUE de 31 de diciembre de 2016, sobre la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo y los efectos derivados de dicha declaración de nulidad, requerían a la entidad para que devolviera los importes resultantes de la diferencia entre las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y las que realmente hubiera debido abonar si la misma no hubiera existido, desde la firma del contrato. Asimismo, por escrito de 28/04/2017, interesaron, con cita de la STS de 23 de diciembre de 2015, el abono de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de IAJD y aranceles notariales y registrales, debido a la cláusula de gastos (cfr. la reclamación extrajudicial -doc. 8 de la demanda-).

8º La entidad demandada rechazó la primera reclamación alegando que ' su Contrato-se encuentra actualmente extinguido y, por tanto; la garantía hipotecaria cancelada', sin que conste si dio respuesta a la segunda petición y, en su caso, en qué sentido (cfr. el doc. 8 de la demanda).

2.- En fecha 15/04/2020, D. Santiago, Dña. Ariadna y D. Sebastián, presentaron demanda contra la entidad Novo Banco, S.A., en la que ejercitaban una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y, acumuladamente, de restitución de cantidades indebidamente satisfechas, en relación con (i) la cláusula sexta, apartado c), párrafo 3º, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18/09/2006, la cláusula cuarta, apartado c), de la escritura de compraventa con novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13/09/2007, y la cláusula cuarta, apartado c), de la escritura de ampliación de hipoteca y novación de préstamo de 07/11/2008, que incorporan un límite mínimo a la variación del tipo de interés, y (ii) la cláusula octava de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/09/2006, que atribuye a la parte prestataria todos los gastos derivados de la formalización del préstamo y de la inscripción registral.

3.- La entidad demandada se opone a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva, al haberse excluido en la operación de reestructuración que dio lugar a la constitución de Novo Banco, S.A., la transmisión de los pasivos generados o que pudieren generarse por la infracción de las normas reguladoras y, en particular, por la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo.

4.- Centrado así el debate, la sentencia descarta la invocada falta de legitimación pasiva porque, en la contestación a la reclamación extrajudicial hecha por el prestatario, Novo Banco, S.A., asumió la subrogación en la posición de Banco Espírito Santo, S.A., en lo relativo al contrato de préstamo hipotecario cuya cláusula suelo es impugnada en este litigio por abusiva, por lo que ' no puede negarla en fase judicial, al ir encontrar de sus propios actos'. A mayor abundamiento, considera que la STS nº 802/2021, de 23 de noviembre, cuyos apartados 4 a 10 del FD 3º transcribe literalmente, rechaza los argumentos alegados por la demandada para justificar su falta de legitimación.

5.- Afirmada la legitimación pasiva de la entidad demandada, la sentencia recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial nacional y comunitaria sobre las cláusulas controvertidas, doctrina a la luz de la cual declara la nulidad por abusivas tanto de la cláusula de gastos incorporada en la escritura originaria de préstamo de fecha 18/09/2006 -de la que trae causa la imputación al prestatario de los gastos derivados de la operación de ampliación de hipoteca y novación de 07/11/2008, que son los que aquí se reclaman-, como de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/09/2006 y novada en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 13/09/2007 y en la escritura de ampliación de hipoteca y novación de fecha 07/11/2008. Declaración de nulidad que lleva aparejada la condena de la entidad demandada a eliminar las cláusulas impugnadas, de manera que no surtan ningún efecto, y a abonar a los prestatarios las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de las mismas, en los términos solicitados en el escrito de demanda.

6.- Disconforme con esta resolución, la entidad financiera demandada interpone recurso de apelación en el que insiste las alegaciones realizadas en torno a la falta de legitimación pasivaad causam, cuyo rechazo considera que infringe el art. 19 de la Ley 6/2005, en relación con los arts. 9 y 10 de la Directiva 2001/24/CE, puesto que se le estaría exigiendo una serie de responsabilidades que, de conformidad con una decisión que tiene plenos efectos en España, no le fueron transmitidas por el Banco de Portugal cuando acordó su creación.

SEGUNDO.- Doctrina general sobre la legitimación pasiva de Novo Banco, S.A. sucursal en España, para responder de las obligaciones que pudieran derivarse de la actuación de Banco Espirito Santo, S.A. sucursal en España, en el desenvolvimiento de su actividad.

7.- Como se acaba de exponer, la demandada Novo Banco, S.A. sucursal en España, alega que no se había producido una sucesión universal entre Banco Espirito Santo, S.A. sucursal en España (en lo sucesivo, BES) y Novo Banco, S.A. sucursal en España (en lo sucesivo, Novo Banco), ya que, en las Decisiones de 3 y 11 de agosto de 2014 del Banco de Portugal (en lo sucesivo, NB), posteriormente confirmadas o aclaradas por las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, se acordó la medida de resolución de BES, la creación de NB con el carácter de 'entidad puente' y la transmisión parcial del negocio del primero al segundo banco, determinándose los activos, pasivos y responsabilidades que se transmitían de BES a Novo Banco. Entre los pasivos excluidos de esta transmisión se encontraban las responsabilidades o contingencias derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, incluidas las que pudieran derivarse de la nulidad de las cláusulas incorporadas en los contratos celebrados por BES. En consecuencia, la responsabilidad que se exige en la demanda no habría sido traspasada a Novo Banco.

8.- La cuestión de la legitimación pasiva de Novo Banco, en el proceso de reestructuración del Banco Espírito Santo, para soportar las acciones de nulidad de cláusulas insertas en los contratos concertados por éste, ha sido tratada por esta Sala en nuestra sentencia nº 113/2020, de 3 de marzo, en sentido similar al que propone la recurrente, en línea con la doctrina implícitamente sostenida en la STS nº 323/19, de 6 de junio. Obviamente, un elemental respeto al principio de seguridad jurídica y al principio constitucional de igualdad, del art. 14 CE, obligan a resolver igual los casos iguales, ante los mismos argumentos, y sobre una misma situación fáctica, que permanece indiscutida. Como se verá, esta Sala sostiene la tesis de que la posición de la entidad Novo Banco es consecuencia de la transmisión parcial del negocio bancario dentro de un proceso de reestructuración, acordado por la entidad pública competente de Portugal, cuyas decisiones deben ser respetadas por el resto de Estados miembros de la UE. Pero siempre, lógicamente, respecto de las pretensiones con relación a las cuales Novo Banco no haya asumido su legitimación, procesal o extraprocesalmente, y que traigan causa de aquella transmisión y no de las que pudieran surgir con posterioridad y en virtud de actuaciones o decisiones adoptadas por Novo Banco en el marco de su propia operativa y en función de sus particulares intereses.

9.- En efecto, decíamos en el fundamento jurídico tercero de aquella resolución, en tesis posteriormente reiterada en nuestras sentencias nº 124/2020, de 16 de junio, nº 337/2020, de 16 de junio, nº 500/2020, de 28 de septiembre, y nº 667/2020, de 3 de diciembre, lo siguiente:

'12.- El Banco Espirito Santo, S.A., es un banco de nacionalidad portuguesa que realizaba en España la actividad que constituye su objeto social, mediante la creación de una sucursal en España, constituida como filial en virtud de escritura pública de fecha 13/03/2007 y con la que se fusionó mediante escritura de 01/04/2007, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al tomo 22.575, libro 0, folio 87, sección 8ª, hoja M-135,374, inscripción 482ª.

13.- Dicha posibilidad, es decir, el desenvolvimiento de la actividad bancaria a través de la constitución de una sucursal en España, estaba admitida en España por la Ley de 31 de diciembre de 1946, de Ordenación Bancaria, posteriormente desarrollada por diversas normas, entre las que destacan el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, por el que se adaptan las normas legales en materia de establecimientos de crédito al ordenamiento jurídico de la Comunidad Económica Europea, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, o el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidadesde crédito, todas ellas derogadas por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, cuyo art. 12 dispone:

'1. Las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán realizar en España, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios, las actividades que gocen de reconocimiento mutuo dentro de la Unión Europea recogidas en el Anexo a esta Ley. A tal efecto la autorización, los estatutos y el régimen jurídico al que esté sometido la entidad deberán habilitarla para ejercer las actividades que pretenda realizar.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior deberán respetar, en el ejercicio de su actividad en España, las disposiciones de ordenación y disciplina de las entidades de crédito que, en su caso, resulten aplicables así como cualesquiera otras dictadas por razones de interés general, ya sean éstas de ámbito estatal, autonómico o local.

3. Reglamentariamente se establecerán las reglas de procedimiento y requisitos necesarios para la inscripción de la sucursal en el correspondiente Registro del Banco de España, o para el inicio en España de su actividad en régimen de libre prestación de servicios.

4. Cualquier entidad financiera de otro Estado miembro de la Unión Europea, ya sea filial de una entidad de crédito o filial común de varias entidades de crédito, podrá, tanto mediante el establecimiento de una sucursal, como mediante la prestación de servicios, realizar las actividades enumeradas en el Anexo siempre y cuando sus estatutos permitan el ejercicio de tales actividades y cumplan las condiciones siguientes:

a) Que la entidad o entidades matrices estén autorizadas como entidades de crédito en el Estado miembro de la Unión Europea a cuyo ordenamiento jurídico esté sujeta la entidad financiera.

b) Que las actividades de que se trate se ejerzan efectivamente en el territorio del Estado miembro de origen.

c) Que la entidad o entidades matrices posean como mínimo el 90% de los derechos de voto vinculados a la posesión de participaciones o acciones de la entidad financiera.

d) Que la entidad o entidades matrices hayan demostrado, a juicio de la autoridad supervisora competente del Estado miembro de origen, que efectúan una gestión sana y prudente de la entidad financiera y se hayan declarado, con el consentimiento de las autoridades competentes del Estado miembro de origen, solidariamente garantes de los compromisos asumidos por la entidad financiera.

e) Que la entidad financiera esté incluida de forma efectiva, en especial para las actividades referidas en el citado Anexo, en la supervisión consolidada a la que está sometida su entidad matriz o cada una de sus entidades matrices, de conformidad con el artículo 57 y con la parte primera, Título II, Capítulo 2, del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio , en particular a efectos de los requisitos de fondos propios establecidos en el artículo 92 de dicho Reglamento, para el control de grandes exposiciones previsto en la parte cuarta de dicho Reglamento y a efectos de la limitación de las participaciones prevista en los artículos 89 y 90 del mismo Reglamento.

Si las autoridades competentes del Estado miembro de origen informasen al Banco de España de que la entidad financiera ha dejado de cumplir alguno de los requisitos previstos en este apartado, las actividades llevadas a cabo por dicha entidad quedarán sometidas a la normativa de ordenación y disciplina española.

Las previsiones establecidas en este apartado serán asimismo de aplicación a las filiales de las entidades financieras previstas en el mismo.'

14.- En el mes de julio de 2014, BES -segundo mayor grupo privado bancario de Portugal- anunció que había incurrido en pérdidas muy superiores a las que resultaban previsibles, de forma que su capital regulatorio quedaba por debajo de los 'ratios' de solvencia mínimos exigidos por la Autoridad supervisora de Portugal, el Banco de Portugal.

15.- Ante la situación de insolvencia de BES y el riesgo de contagio a otras entidades del sistema financiero portugués, el Banco de Portugal decidió a intervenir dicha entidad, al amparo de la normativa nacional vigente en aquel momento - Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro- que transponía al ordenamiento portugués la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

16.- La decisión de iniciar el proceso de reestructuración y resolución de BES se adoptó por el Banco de Portugal en sesión de su Consejo de Administración de 03/08/2014, en la que se acordó, entre otras medidas la creación de Novo Banco, S.A., con el carácter de entidad puente, y la transmisión parcial del negocio de BES a esta entidad puente. A estos efectos, la Decisión incluía un Anexo 2 que detallaba los activos, pasivos, activos fuera de balance y activos bajo gestión de BES que se transmitían a Novo Banco, S.A.; en el apartado b) del Anexo 2 se indicaba que las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquél se transmitían en su totalidad, con exclusión de:

'(v) cualesquiera responsabilidades o contingencias derivadas de dolo, fraude, violaciones de disposiciones reguladoras, penales o administrativas.

(...) En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES'.

17.- Con fecha 11 de agosto de 2014, el Banco de Portugal adoptó una nueva Decisión para aclarar y ajustar el alcance del perímetro transmitido a NB, aprobando una versión consolidada del Anexo 2, en la que la sublínea (v) del apartado b) pasaba a tener la siguiente redacción:

'(v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en especial las derivadas de fraude o de la violación de disposición o decisiones regulatorias, penales o administrativas.

(...) En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES.'

18.- En el Boletín Oficial del Estado publicado en fecha 03/10/2014 se publicó por el Banco de España el siguiente anuncio:

'En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa de que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espírito Santo, S.A. una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria de Banco Espírito Santo, S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

Como resultado de esta medida, la sucursal de Banco Espírito Santo, S.A. en España, inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal de Novo Banco, S.A.'

19.- En reunión del Consejo de Administración del Banco de Portugal de fecha 29/12/2015 se adoptó, en relación con el punto del orden del día sobre 'Transferencias, retrasmisiones y modificaciones y aclaraciones del Anexo 2 del acuerdo de 3 de agosto de 2014', el acuerdo siguiente:

Anexo 2 C

ACUERDO

Aclaración y retransmisión de responsabilidades y contingencias definidas como pasivos exclusivos en los apartados (v) a (vii) del nº 1 del Anexo 2 de Acuerdo del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014..., según la redacción que le fue dada por el Acuerdo del Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014...:

El Consejo de Administración del Banco de Portugal, al amparo de la competencia referida por el RGICSF para seleccionar los activos y pasivos a transferir al banco de transición, acuerda lo siguiente:

(...) B) En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES a Novo Banco los siguientes pasivos del BES:

(...) (v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista.

20.- A luz de los hechos que se relatan, la alegación de falta de legitimación pasiva debe ser acogida porque la responsabilidad que aquí se reclama aparece expresamente excluida de los pasivos que se traspasaron a NB en el proceso de resolución de BES.

21.- En efecto, la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , tras apuntar la necesidad de confiar a las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen la competencia exclusiva de decidir y aplicar las medidas de saneamiento previstas en la legislación y los usos en vigor en dicho Estado miembro y de garantizar que tales medidas produzcan sus efectos en todos los Estados miembros (considerandos 6 y 7), dispone en su art. 3:

'1. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen serán las únicas competentes para decidir sobre la aplicación en una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, de una o varias medidas de saneamiento.

2. Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa.

Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen.

Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado.'

22.- Dicha Directiva fue traspuesta por la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, cuyo art. 19, titulado 'Efectos y publicidad en España de la adopción de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación', establece en su apartado 1 :

'Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento.'

23.- El Banco de Portugal es la autoridad pública competente para determinar y aplicar las medidas de resolución en el proceso de reestructuración y resolución de las entidades de crédito autorizadas en Portugal, como es el BES.

24.- Las decisiones adoptadas por el Banco de Portugal en fechas 03/08/2014, 11/08/2014 y 29/12/2015, evidencian que nos hallamos ante una transmisión parcial del negocio bancario que constituía el objeto social de BES, no mediante un negocio jurídico contractual, sino como consecuencia de las decisiones administrativas de la Autoridad nacional de resolución bancaria de un Estado miembro de la Unión Europea.

25.- No es, pues, de aplicación la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, citada por la sentencia de instancia, tanto porque no es la ley aplicable atendido el Estado de origen como por referirse a operaciones de índole contractual. Tampoco cabe invocar los arts. 1255 y 1257 CC o la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS nº 652/2017, de 29 de noviembre , 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , y 257/2018, de 26 de abril , sobre la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, ya que, como se aclara en la STS nº 678/2018, de 29 de noviembre , mientras que en este último caso la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito.

26.- Ciertamente, la actuación de dicha Autoridad central, al distinguir distintos elementos patrimoniales, transmitir los más saneados al banco puente y mantener en el banco insolvente los menos saneados, puede resultar chocante si atendemos a los parámetros del ordenamiento jurídico español, pero no es sino una de las posibles medidas de resolución bancaria que permite la legislación portuguesa que traspone la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, modificada por la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (así lo afirma la STS nº 323/2019, de 19 de junio ).

27.- La discusión se traslada, pues, a determinar si la responsabilidad derivada de la eventual declaración de nulidad de las operaciones de subrogación en el préstamo hipotecario y de novación modificativa del mismo, como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo y de la comisión de apertura, o, subsidiariamente, la nulidad de tales estipulaciones, sea debido al incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia en el caso de la cláusula suelo, sea del deber de no incorporar cláusulas abusivas, en el caso de la comisión de apertura, puede entenderse incluida en las exclusiones del pasivo transmitido a NB.

28.- La lectura del apartado b) del Anexo 2, tal y como se redactó por las decisiones de 03/08/2014 y 11/08/2014, pone de manifiesto que se parte de una regla general, contenida en el enunciado ('[l]as responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco'), para a continuación efectuar una serie de excepciones, entre las que se encuentra el subapartado (v). Por ello, hemos de interpretar que las responsabilidades o contingencias de BES que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir la referida entidad, sino solo las expresamente señaladas en los subapartados, y, por lo que aquí se trata, en ese subapartado (v), esto es, 'las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas'.

29.- Tanto la pretensión principal de nulidad de las operaciones de subrogación en el préstamo y posterior novación modificativa, como la subsidiaria de nulidad de determinadas cláusulas contractuales, quedan en principio fuera de las responsabilidades descritas en el citado subapartado (v), en tanto que derivadas del incumplimiento del contrato celebrado con el cliente y no de la violación de disposiciones o decisiones reguladoras (véase en esta línea, la STS nº 678/2018, de 29 de noviembre ).

29.- Ahora bien, la decisión interpretativa o aclaratoria del Banco de Portugal de fecha 29/12/2015 sí que indica de manera explícita que no se han transferido del BES a NV, entre otros pasivos, 'los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista', descripción que incluye sin ningún género de dudas a las responsabilidades que se reclaman por parte del demandante.

30.- Podría plantearse, a efectos dialécticos, si la decisión de fecha 29/12/2015, sobrevenida a la decisión de iniciar el proceso de resolución del BES, constituir una nueva entidad 'puente' y transferir a la misma determinados activos y pasivos, es oponible a los eventuales titulares de créditos que, en principio, no fueron expresamente excluidos de la transmisión. Sin embargo, una interpretación en este sentido implicaría no reconocer la resolución dictada por la Autoridad central competente, que este Tribunal debe asumir de acuerdo con la normativa ya explicada.

31.- Asimismo, cabría preguntarse si, en la medida que el crédito sí que transmitió a NB, entidad que, desde el 03/08/2014, se ha estado beneficiando de las cantidades abonadas por el prestatario a mayores del tipo pactado debido a la existencia de la cláusula suelo, la reclamación de esta diferencia, con sus intereses, no le atribuiría legitimación pasiva en cuanto titular de la relación jurídica correspondiente ( art. 10 LEC ). No obstante, esta cuestión debe resolverse negativamente porque su correcta formulación hubiera exigido traer al juicio a BES, al no poder desdoblarse la titularidad pasiva de la relación so pena de abrir la puerta a resoluciones contradictorias.

32.- En definitiva, la solución correcta pasa porque la demanda se dirija frente a ambas entidades crediticias, y, al no haberse realizado así, debemos apreciar la falta de legitimación pasiva alegada por la entidad demandada, con estimación de su recurso y consiguiente desestimación de la demanda y del recurso interpuesto por el demandante.'

10.- A juicio de la Sala, esta interpretación no solo sigue la doctrina expuesta en las SSTS nº 678/2018, de fecha 29 de noviembre de 2018, y de Pleno nº 323/2019, de 6 de junio, sino que ha sido refrendada por la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 29 de abril de 2021, asunto C-504/19, y por la STS nº 802/2021, de 23 de noviembre.

11.- En principio, habida cuenta que la pretensión de los demandantes tiene por objeto la declaración de nulidad de las cláusulas que prevén un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en realidad, las cláusulas cuarta letra c) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 13/09/2007 y de la escritura de ampliación de hipoteca y novación de fecha 07/11/2008, que fijan el suelo en el 2,00%) y que atribuyen indiscriminadamente al prestatario el pago de todos los gastos que genera la operación (cláusula octava de la escritura de préstamo originaria de fecha 18/09/2006), con la consecuencia de devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la demandada en aplicación de dichas cláusulas, las anteriores consideraciones conduciría, a falta de otros elementos, a apreciar la falta de legitimación pasiva -en realidad, falta de litisconsorcio pasivo necesario-, puesto que el efecto restitutorio no es más que una consecuencia accesoria, o efecto necesario, de la nulidad ( art. 1303 del Código CivilLegislación citada CC art. 1303 ), de manera que resulta insoslayable la presencia del contratante original en el litigio.

TERCERO.- La asunción procesal o extraprocesal de la legitimación pasiva. Las particulares circunstancias del caso.

12.- Ahora bien, como ya se apuntó, el criterio general que se deja expuesto debe excepcionarse, entre otros casos, cuando la propia entidad bancaria demandada ha reconocido, dentro o fuera del proceso, su legitimación para responder de las responsabilidades que pudieran derivarse de contratos celebrados por BES o se trata de pretensiones que traigan causa, no de la transmisión de los activos y pasivos a Novo Banco, con el perímetro de transferencia resultante de las Decisiones del Banco de Portugal de 3 y 11 de agosto de 2014 y de 29 de diciembre de 2015, sino de las que pudieran surgir con posterioridad y en virtud de actuaciones o decisiones adoptadas por Novo Banco en el marco de su propia operativa y en función de sus particulares intereses.

13.- Por lo que se refiere al primer supuesto, si la demandada admite por cualquier vía su legitimación, expresa o tácitamente (por no negarla cuando tuvo la oportunidad de hacerlo), queda vinculada y no puede posteriormente desconocerla, en aplicación de la doctrina de los actos propios. En efecto, es sabido que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Así, la STS nº 85/2010, de 19 de febrero, de la que se hace eco la posterior STS nº 335/2013, de 7 de mayo, sintetiza esta doctrina en estos términos:

'El principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción...' así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que 'la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica'. A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que 'no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe'. 'Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.'

14.- Cierto que, dados los efectos de la aplicación de esta doctrina, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, la jurisprudencia exige que se trate de 'actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado' ( STS nº 466/1998, de 19 de mayo), o de actos ' cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco' ( STS nº 1210/1998, de 10 de febrero), o de ' actos idóneos para revelar una vinculación jurídica' ( STS nº 994/2002, de 22 de octubre), y ' precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica' ( STS nº 480/2001, de 21 de mayo), ' exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil ' ( STS nº 2/2006, de 16 de enero). En el mismo sentido pueden citarse las más recientes SSTS nº 320/2020, de 18 de junio, y nº 104/2022, de 8 de febrero.

15.- A la luz de esta jurisprudencia cabe concluir que, en el presente caso, concurren los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de Novo Banco como concluyente e indubitada a los efectos de asumir de modo voluntario las responsabilidades y obligaciones derivadas del contrato suscrito por los demandantes con BES.

16.- La prestataria Dña. Ariadna dirigió en fechas 25/01/2017 y 28/04/2017 al servicio de atención al cliente de Novo Banco sendos escritos en los que, como cliente titular del préstamo hipotecario nº NUM000, argumentaba la nulidad de las cláusulas suelo y de gastos, respectivamente, incorporadas en el referido contrato de préstamo, celebrado con BES. La entidad demandada Novo Banco respondió al primer escrito con otro, fechado el 28/02/2017, y que, literalmente copiado, decía:

'Nos ponemos en contacto con Ud. en relación con su reclamación presentada en materia de 'cláusula suelo'. Le informamos que la misma ha sido tramitada según lo establecido en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, respecto de su préstamo hipotecario número NUM000, suscrito con Banco Espirito Santo el pasado día 13 de Septiembre de 2007.

Tras el estudio de su reclamación, de toda la documentación relativa a su préstamo hipotecario y de los antecedentes de su caso concreto, le informamos que lamentablemente la devolución de cantidades solicitada no resulta procedente porque su Contrato se encuentra actualmente extinguido y, por tanto, la garantía hipotecaria cancelada...'

17.- Lejos de rechazar la reclamación por provenir de un contrato de préstamo formalizado con BES, la hoy demandada, después de reconocer expresamente que el contrato de préstamo hipotecario había sido suscrito con BES el 13/09/2007, se limita a denegar la devolución solicitada porque dicho contrato ' se encuentra actualmente extinguido', lo cual, por otra parte, no era cierto, como se deduce del examen del extracto de movimientos del préstamo, de conformidad con el que, a fecha 01/03/2017, restaban por abonar más de 247.000 €.

18.- Lo realmente importante es que, con esta contestación, Novo Banco vino a admitir ante la prestataria su vinculación con la relación negocial de la que trae causa la actual demanda, situándose frente al cliente consumidor como destinatario de las reclamaciones que pudieran derivarse de la eventual infracción por determinadas cláusulas del contrato de préstamo de la normativa en materia de protección del consumidor.

19.- En otras palabras, la respuesta de Novo Banco, asumiendo la sucesión del BES, genera en el prestatario consumidor la confianza de que las pretensiones que tengan por objeto reclamar la responsabilidad por la existencia de cláusulas abusivas han de dirigirse contra la propia entidad, con independencia del éxito o fracaso motivado por otras razones. Lo que no puede ahora la demandada, después de haber engendrado en el prestatario la convicción que de que sustituía o sucedía a BES en el conjunto de responsabilidades relacionadas con el contrato de préstamo, alegar que las que aquí se postulan, y que ya fueron reclamadas en el escrito de 25/02/2017, quedaban extramuros del perímetro de transferencia delimitado por las Decisiones del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, so pena de actuar contra sus propios actos.

20.- A mayor abundamiento, forzoso es destacar, por un lado, que la cláusula suelo empezó a aplicarse en la revisión realizada en noviembre de 2012, y, por otro lado, que la entidad que se ha beneficiado desde la operación de transmisión de los actos y pasivos del BES, en 2014, de la aplicación de la cláusula suelo, percibiendo una cantidad superior a la que procedería de no existir dicha cláusula, es Novo Banco, la cual, en caso de no declararse la nulidad y de incurrirse en impago, podría a su vez reclamar el total importe resultante de la aplicación de una cláusula abusiva, sin que por los prestatarios se pudiera oponer la nulidad de la cláusula, lo que no es admisible porque atentaría contra la normativa en materia de protección del consumidor, y, en particular, los arts. 3 y 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, los arts. 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

21.- Dicho de otra manera, matizando lo que hemos razonado en otras sentencias, aunque a efectos dialécticos prescindiéramos de la legitimación asumida extrajudicialmente por la demandada, la limitación de la responsabilidad desplegaría efectos hasta el mes de agosto de 2014, pero no a partir de esta fecha, en que es la demandada la que se ha beneficiado de la existencia de la cláusula suelo.

22.- En estas condiciones, toda vez que no se discute el carácter abusivo de las cláusulas controvertidas, el recurso de apelación interpuesto por Novo Banco no puede ser acogido.

TERCERO.- Las costas procesales.

23.- En materia de costas procesales, la desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad Novo Banco, S.A. sucursal en España, representada por el procurador Sr. Segura Zariquiey, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo en fecha 18 de marzo de 2022, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.