Sentencia Civil Nº 542/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 304/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00542/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 304 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 698/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 304/2009, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por el procurador D. ANTONIO ÁNGEL SÁNCHEZ-JÁUREGUI ALCAIDE, y como apelado D. Juan María , representado por la procuradora Dña. MARÍA SANDRA ORERO BERMEJO, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 22 de septiembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID debo absolver y absuelvo a DON Juan María de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."..

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, al que se opuso la parte apelada D. Juan María , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid presentó demanda contra don Juan María , propietario del bajo A del inmueble, solicitando que fuera condenado a permitir a la Comunidad a que proceda a la instalación de un ascensor en el patio existente junto a la piso propiedad del demandado con la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas en beneficio de todos los vecinos, elemento que resulta necesario para algunos de ellos, en concreto para don Felix de 88 años de edad, propietario del piso NUM001 , que esta aquejado de una cardiopatía isquémica crónica e infección respiratoria, para doña Carmela , de 83 años de edad, propietaria del piso NUM002 , que se encuentra incapacitada para salir de su domicilio sin el auxilio del ascensor, para doña Magdalena que cuenta con 85 años de edad y para doña Visitacion , que tiene 83 años.

Tal solicitud tiene el respaldo del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de Propietarios del inmueble de 3 de febrero de 2006, que fue aprobado por la mayoría necesaria exigida por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para adoptar este acuerdo, ya que ninguno de los ausentes a la Junta se opuso al mismo, que, además, fue ratificado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 7 de abril del mismo, donde el demandado, aunque no ha procedido a la impugnación del acuerdo, mostró su oposición manifestando que era propietario del patio, afirmación que no se podía aceptar ya que, según el título de división horizontal, el mismo tiene carácter comunitario.

En todo caso, la construcción del ascensor no es una obra de mejora, sino una obra necesaria, cuya ejecución va encaminada a la supresión de una barrera arquitectónica, resultando evidente que dicho servicio se entiende en la sociedad actual como necesario para la habitabilidad y uso del inmueble. Además las dimensiones de la caja del ascensor son pequeñas por lo que solo afectan a una parte del patio, sin que suponga daño económico alguno para el demandado, dado que el espacio a ocupar no tiene trascendencia alguna.

SEGUNDO. Don Juan María se opuso a la demanda alegando que el patio donde se pretende instalar el ascensor es de su exclusiva propiedad, aunque recordó que nunca se había opuesto a la instalación del aparato en ese lugar una vez que se llegue al acuerdo para indemnizarle por la perdida sufrida y que se haga la distribución de los costes para la instalación del ascensor en función de la utilización que se va hacer por los vecinos del inmueble.

La sentencia de instancia, tras considerar que estaba acreditado que el patio donde se pretendía instalar el ascensor era propiedad del demandado, hecho que incluso había aceptado el letrado de la Comunidad demandante en el acto del juicio, desestimó la demanda al considerar que solo podría aceptarse la pretensión de la Comunidad, dando eficacia al contenido de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios, si el aparato se fuese a colocar sobre elementos comunes de la finca y no sobre la propiedad privada del demandado.

TERCERO. Contra la referida sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que denunció que la sentencia de instancia había cometido:

A) Infracción del artículo 218 de la LEC , ya que la sentencia no es clara ni precisa y es incongruente con el contenido de la misma, ya que tras indicar que la obligatoriedad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios "nace ex lege, por aplicación de los mandatos mismos de la Ley de Propiedad Horizontal", acaba absolviendo al demandado de las pretensiones presentadas en la demanda, cuando lo que se pedía en la misma era precisamente que se diese cumplimiento de un acuerdo adoptado con las mayorías necesarias que obligaba al demandado a aceptar la instalación del ascensor.

B) Infracción del artículo 17 de la LPH y de lo dispuesto en el Real Decreto 556/1989 de 19 de mayo del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo que ha sido desarrollado por la Ley 8/1993 de la Comunidad de Madrid de 22 de junio . En este apartado incidió especialmente en que no se había tenido en cuanta que se adopto un acuerdo con las mayorías necesarias, que no fue impugnado por el demandado, que nunca se admitió que la propiedad del patio fuera del demandado, sino que simplemente se reconoció, sin abandonar el criterio de que el patio es común como se recoge en la demanda, que el demandado había aportado con el escrito de demanda una escritura de propiedad en la que se indicaba que el patio era de su propiedad. También alegó que la aplicación e interpretación de las normas legales debía hacerse en función de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, y dada la necesidad de instalar el ascensor, debía aceptarse la imposición de una servidumbre que viene autorizado por el artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que debiese olvidarse que la superficie que se iba a destinar a este cometido era pequeña y que ya se había ofrecido una indemnización al demandado.

C) Errónea apreciación de la prueba, ya que documentalmente ha quedado acreditado que en la Junta General Ordinaria de 3 de febrero de 2006 se adoptó, entre otros acuerdos, la instalación de un ascensor en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con las mayorías exigidas en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que el mismo fuera impugnado, que en el inmueble existen dos personas con minusvalías que les incapacitan, prácticamente, el acceso a sus viviendas y que del informe elaborado por el arquitecto técnico don Luis Alberto se deduce que el referido patio es el único punto en el que, por lógica constructiva, debería ser instalado el ascensor.

D) Incorrecta aplicación del artículo 394 de la LEC , ya que entiende que en el litigio que nos ocupa concurren serias dudas de hecho y derecho que permiten separarse del principio objetivo del vencimiento.

CUARTO. No podemos aceptar que la sentencia haya incurrido en incongruencia, pues cuando afirmó que la obligatoriedad de los acuerdos adoptados con las mayorías adecuadas en las Juntas de Propietarios se impone directamente por la ley, simplemente estaba haciendo un análisis en abstracto de la eficacia de los acuerdos comunitarios, pero cuando examinó el caso presente y apreció que el patio donde se pretendía instalar el ascensor era propiedad de la parte demandada estimó que ello privaba de eficacia al acuerdo para obligar al demandado. En definitiva se han sacado de contexto unas frases de la sentencia para denunciar una supuesta incongruencia que no es tal.

Tras esta precisión y para analizar el resto de los problemas planteados en el recurso de propiedad, dando por sentado que la Junta de Propietarios aprobó con las mayorías exigidas por la ley la instalación del ascensor, que el patio interior es el lugar adecuado para ello y que existen personas en la Comunidad que necesitan del ascensor para su movilidad, lo primero que debemos hacer es determinar si debe considerarse privativo o común el patio donde se pretende instalar el ascensor, para continuar analizando la validez del acuerdo en el caso de que el patio fuera privativo, y, por último la posible aplicación del artículo 9.1 c) de la L.P.H que dispone que todo propietario está obligado a "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

QUINTO. Dejando a un lado las manifestaciones del letrado de la Comunidad en el acto del juicio sobre el carácter privativo del patio donde se pretendía instalar el ascensor, tras analizar el título de propiedad del demandado y la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad donde se indica claramente que la superficie de la misma es de 83,15 m 2, más los 13 metros cuadrados del patio posterior, no podemos adoptar otra solución que la que ha tomado el Juzgado de Instancia, es decir que el patio es privativo suyo y no de la Comunidad, pues a tal conclusión es a la que nos conduce el párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria que indica que "los asientos del Registro que, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta ley" y el artículo 38 del mismo texto legal cuando dispone que " a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo".

SEXTO. Sobre tal base debe analizarse la validez de los acuerdos adoptados en las Juntas a las que ha hecho relación la parte apelante, viendo que en las mismas se parte del hecho de que el ascensor se va a instalar en un elemento común, como puede verse del contenido del acta de 7 de abril de 2006, y en tales condiciones, puede obligar a todos los comuneros, sin que pueda mantenerse la misma decisión si las bases sobre las que se sustenta son distintas, ya que es indudable que la Comunidad nunca puede decidir sobre los elementos privativos de los copropietarios. En definitiva, en cuanto que no esta legitimada para adoptar cualquier acuerdo fuera de las materias que son de su competencia, el acuerdo debe considerarse absolutamente ineficaz, sin necesidad de que se produzca su impugnación.

SÉPTIMO. Introduce la parte apelante un tema nuevo en este momento, es decir la constitución de una servidumbre, si pudiera considerarse tal la ocupación permanente de la zona del patio que resulta afectada, tema que se llegó a abordar por la sentencia de instancia a pesar de que se encontraba fuera de la causa de pedir, pues aunque se citaba el precepto en los fundamentos de derecho y en los hechos se hacía una referencia indirecta a la misma, no se había pedido en el suplico de la demanda la constitución de tal derecho real.

Lo primero que debemos de indicar es que la introducción de una nueva pretensión en esta segunda instancia no es admisible, pues, tal como indica la STS de 21 de abril de 1992 recogiendo una doctrina reiterada, de la que son manifestación, entre otras, las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , " no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

Aunque obviásemos tal importante inconveniente, llegaríamos a una solución contraria a los intereses de la comunidad, pues es imposible que podamos abordar esta materia ya que no hay decisión sobre tal extremo, constitución de una servidumbre, en los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios, acuerdo que, además, debería haber fijado la indemnización que le correspondería al demandado, al sujetarse definitivamente a favor del predio dominante una parte de la propiedad de la finca del mismo, pues no es posible acceder a tal petición sin determinar la contraprestación que recibiría el mismo, como ocurre en la sentencia de 5 de abril de 2006 de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona , que expresamente ha invocado la parte apelante en apoyo de sus alegaciones, en la que le restituían al propietario los mismos metros de los que se le privaba a cargo de elementos comunitarios.

En definitiva nos extraña que se introduzca esta cuestión en la apelación cuando el demandado ha aceptado la instalación del ascensor siempre que se le indemnice en función de una valoración pericial objetiva y que se haga una distribución de los costes conforme a la utilización que se va a hacer del ascensor. En definitiva se pretende introducir una petición que ya se ha aceptado por el copropietario demandado y donde solo resta llegar a la indemnización o contraprestación necesaria, lo que no podemos aceptar en este momento dado los términos en que se interpuso la demanda, y en cuanto ni siquiera se ha fijado o propuesto un criterio que permitiera establecerla.

OCTAVO. La claridad de los títulos de propiedad que ha presentado el demandado y las manifestaciones del mismo al contestar a la demanda no nos permiten abandonar el criterio objetivo del vencimiento, ya que, en función del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios que iba simplemente referida a lo que se consideraba un elemento común, nunca podía pensarse que prosperase la demanda, sin que, por tanto, estimemos que concurran la dificultades de hecho o de derecho requeridas por la ley.

Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar, como hemos indicado anteriormente, la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide, contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 698/2007, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.