Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 593/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00542/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 593/10

Asunto: VERBAL 1367/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.542

En Pontevedra a doce de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 1367/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 593/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Aurelio representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. JORGE TOCINO MAQUIEIRA, y como parte apelado-demandado: D. Gumersindo , representado por el Procurador D. ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO, y asistido por el Letrado D. JORGE ARDAVIN GARCIA, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 mayo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Don José Portela Leirós, en nombre y representación de Don Aurelio , contra Don Gumersindo , representado por la Procuradora Doña Ana Santa Cecilia Escudero, sin efectuar especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Aurelio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por el actor interdicto de recobrar, que, como tal, protege la posesión en sí misma, esto es, el hecho de poseer, con independencia de que dicho actor, "poseedor fáctico" ostente o no el derecho a poseer.

El hecho se centra en un cierre, que por el linde Sur de la finca del actor, realiza el propietario de la finca colindante, a primeros de agosto de 2009. El actor interpone interdicto de recobrar el día 11 de diciembre de 2009. El demandado, en su contestación a la demanda, alega que la acción que debería haber ejercitado el actor sería la de suspensión de obra nueva, y que la litis se centra más bien un problema de deslinde de propiedades.

La sentencia de instancia acepta las alegaciones del demandado, y desestima la demanda del actor, al considerar improcedente que ejercite en este momento el interdicto de recobrar.

SEGUNDO.- El actor (D. Aurelio ) quería comprar para edificar la finca llamada DIRECCION000 , sita en la parroquia de DIRECCION001 , lugar de A Carballa, Pontevedra. Conforme a la normativa urbanística del Ayuntamiento de Pontevedra, para poder edificar se requiere que la parcela tenga como mínimo una superficie de 500 metros cuadrados. Que la finca tuviese dicha extensión superficial, era una condición o requisito "sine qua non" para que D. Aurelio la comprase. Por ello, antes de comprar la finca, exigió a los vendedores (Sr. Luis Carlos y esposa) que solicitasen a un perito que la midiese, a fin de cerciorarse de la cabida exacta de la parcela. Con fecha 10 de mayo de 2004, el Ingeniero Técnico Agrícola D. Cornelio , tras proceder a su medición, expide una certificación donde afirma que la finca tiene 514 metros cuadrados de superficie. Ante esa información, que resulta favorable a sus pretensiones, D. Aurelio compra la finca mediante escritura pública el día 22 de junio de 2005 ante el Notario de Pontevedra, Sr. Darrieux de Ben, y la inscribe en el Registro de la Propiedad con fecha 26 de marzo de 2008.

Estamos, pues, ante alguien que tiene la prudencia de cerciorarse de que lo que indica el documento público que le transmite la propiedad coincide con la realidad. La diferencia entre la superficie que figura atribuida a la finca en la escritura pública y en el Registro (520 m2) y la que tiene realmente (514 m2) es ínfima, por lo que se puede decir que prácticamente coincide la cabida registral y la extraregistral.

El art. 38 de la Ley Hipotecaria dispone: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos."

TERCERO.- El día 6 de agosto de 2009, que coincidía, en cuanto a día de la semana, concretamente, en jueves, D. Aurelio quita unas fotografías (folios 35 de autos) que corresponden al linde Sur de su finca. En ellas se observa que hay erguidos unos postes de cemento y colocadas unas tablas de madera para hacer un encofrado -muro-, con objeto de rellenar con hormigón su interior, mediante lo cual el propietario de la finca colindante a la suya por ese linde (D. Gumersindo ), está procediendo a su cierre.

Al día siguiente, el 7 de agosto de 2009 (viernes), D. Aurelio acude al Ayuntamiento de Pontevedra a fin de averiguar si D. Gumersindo tiene licencia municipal para realizar esa obra de cierre, denuncia el hecho en vía administrativa, y lleva a cabo una serie de gestiones. Ese mismo día, pese a coincidir con el periodo vacacional judicial, desde el despacho de su abogado, se envía una carta a D. Gumersindo donde expone: "Según me informa, dicho cierre invade la propiedad del Sr. Aurelio y las obras han sido iniciadas sin contar con su consentimiento, por lo que le requiero para que las paralice en el estado que se encuentran." (folio 48). Y ese mismo día (7-8-09) por la tarde, concretamente a las 19 horas, la Policía Local de Pontevedra, gira visita al lugar, donde aprecia la realidad de la obra, y expresamente hace constar en su informe: "Que personados en el lugar, ya no se encontraba nadie trabajando, si bien, se puede comprobar que había un encofrado de unos 50 cm de alto aproximadamente y con hormigón fresco."(folio 32). Dicha expresión pone de manifiesto que el cemento ya se había echado, por tanto, la obra ya estaba rematada a las siete de la tarde del viernes, y sólo en cuestión de pocas horas estaría completamente seco el hormigón, y firmemente consolidado el cierre.

A partir de ese mismo instante, si el actor presentase su escrito interponiendo el llamado antes "interdicto" -ahora acción de suspensión- de obra nueva en el Juzgado, ya no habría nada que paralizar, toda vez que el cierre usurpando el terreno ya se había realizado, y ninguna prevención podría adoptarse para evitar cualquier perjuicio, por cuanto el daño ya estaba causado. Siendo esto así, hay que concluir que no procedía en ese momento dicho "interdicto" o suspensión de obra nueva, dado que no cumpliría su fin de inmediata actuación y paralización de una obra aún no concluida, en prevención de un daño que se está causando o se puede causar a otro, de seguir llevándola a cabo. En el presente caso, por lo que respecta al derecho, a los intereses, y a la finca de D. Aurelio , la usurpación de su terreno ya era un hecho el día 6 de agosto de 2009, y la obra había finalizado en la tarde del día 7 de agosto, pues a las 19 horas, según testimonio policial, únicamente faltaba que secase el cemento.

Para interponer el "interdicto" o acción de suspensión de obra nueva, el legislador establece el mismo plazo que para el resto de los supuestos de tutela sumaria de la posesión: un año. En todos los interdictos, el legislador busca que el poseedor actúe sin rémoras en defensa de la posesión. No obstante, parece excesivamente riguroso, exagerado y absurdo que concediendo el legislador un año, se pueda exigir a D. Aurelio que debiese formularla disponiendo para ello de unas horas, o de un día, y a mayores en pleno mes de agosto, con todas las limitaciones que ello representa, dada la falta de disponibilidad y localización de profesionales del Derecho, de perito que le permitiese cerciorarse de la superficie que faltaba, en periodo vacacional del Juzgado, etc.

CUARTO.- El demandado, D. Gumersindo , solicita licencia municipal para poder cerrar el día 9 de julio de 2009, y sin esperar a que se la hubiesen concedido, en unos días del mes de agosto, realiza el cierre de separación entre su finca y la del actor. De hecho, la licencia urbanística de "legalización" de la obra ya finalizada, se adopta por acuerdo de la "Xunta de Goberno Local" en sesión celebrada el día 8 de marzo de 2010, figurando como fecha de salida para su notificación el 18 de marzo de 2010: se otorga, pues, ocho meses después.

El cierre por ese linde se complementa, posteriormente, con una red de alambre revestida de plástico de color verde, y una especie de harpillera que impide las vistas así como el paso de luz a su través. También D. Gumersindo coloca un portalón en la fachada de su finca, en decir, en un linde (Oeste) no coincidente con la finca de D. Aurelio . Actos ulteriores y complementarios, que son irrelevantes para lo que nos ocupa: la usurpación del terreno.

Ahora bien, se instala un poste de suministro eléctrico en la misma línea que el cierre, delante del poste inicial de éste, según refleja las dos fotografías del folio 37, lo que sí tiene relevancia para el caso.

D. Gumersindo no inscribe, no adquiere a través de escritura pública, y presenta, como prueba de ser propietario de su parcela, un simple documento privado de permuta de fecha 17 de marzo de 1990 (folio 76). Cierra sin licencia urbanística en agosto, pero su actuación se considera digna de protección. Sin embargo, se condena a D. Aurelio , que inscribe su derecho en el Registro, y actúa con diligencia -antes de comprar y después de hacerlo- a que por no haber ejercitado el "interdicto" o acción de suspensión de obra nueva en la mañana del día 7 de agosto (viernes), ahora ya no puede ejercitar, estando dentro de plazo, el interdicto de recobrar. Justamente él, desposeído del terreno, debe abonar las costas procesales, y se le avoca a sostener un pleito para poder obtener una declaración o recuperación de lo que ya en su escritura pública consta, el informe pericial corrobora, y el Registro de la Propiedad publica. De confirmarse su derecho tras el correspondiente proceso judicial, volvería a tener la posesión de esa porción de la finca, eso sí, dentro de unos años, disfrutando mientras tanto de dicha porción quien la ha invadido. Como resulta patente, ello constituiría un despropósito jurídico, y daría lugar a una situación de clara injusticia.

QUINTO.- Decíamos anteriormente que la conducta del actor ha sido diligente. No puede pasar desapercibido el hecho de que la finca objeto de litigio es una parcela en la que no vive D. Aurelio (quien tiene su domicilio en la RUA000 , nº NUM000 , NUM001 de Pontevedra), con lo cual no tenía la oportunidad de tener conocimiento directo e inmediato de cualquier alteración o perturbación que aconteciese en su propiedad. Pese a tal circunstancia, llegó a tiempo para acreditar que se estaban llevando a cabo las obras, y la fecha de su realización. En ningún momento muestra un comportamiento pasivo, un atisbo de abandono, dejadez de su derecho, o tolerancia de los actos invasores. El día 6 de agosto de 2009 consigue fotografiar las obras. Al día siguiente, hay diversos documentos que evidencian la actividad que desarrolló, desde denunciar el hecho en vía administrativa (folio 28), escrito personándose en el expediente administrativo y pidiendo la paralización de la obra al Ayuntamiento (folio 22), remitir carta su abogado al demandado (folio 48), etc.

Posteriormente, solicita al mismo perito que había medido la finca antes de adquirirla que vuelva a medirla de nuevo. Con fecha 10 de noviembre de 2009, D. Cornelio la mide e informa: "dando una superficie de 421 m2 y siendo su perímetro el que figura en el plano nº 1, faltando de la primera medición a la actual un total de 93 m2 tal y como figura sombreado en el plano nº 2.

La superficie que falta se ha identificado según rallado que figura en dicho plano nº 2 ya que es el único linde que se ha modificado entre una y otra medición existiendo en la actualidad un muro de hormigón cerrado con malla construido recientemente y que ocupa parte de la finca (linde Sur) según se refleja en el plano nº 2."

Ante la expresividad de lo redactado en el citado informe, poco cabe añadir.

Cabe recordar que la jurisprudencia tiene consagrado que el proceso no en un medio de investigación, sino de prueba de los hechos afirmados. Ello quiere decir que cuando uno ejercita la acción no ha de hacerlo improvisando, de cualquier manera, sin fijar datos, con impresiones o incertezas. Al contrario, se exige actuar con la serenidad, la seguridad, y la severidad que implica acudir a un proceso, tras averiguar los extremos necesarios para saber lo qué se ha de pedir y cómo ha de pedirse.

Nada cabe reprochar al actor, partiendo de las circunstancias que concurren en el presente caso: 1) La sorpresa de encontrarse con las obras de D. Gumersindo . 2) La clase de obra de que se trata, obra menor muy sencilla, simplemente el cierre de un linde. 3) De corta duración, ya que se utilizan materiales prefabricados -postes de hormigón- de fácil colocación, y sólo cemento en el encofrado del muro, lo que favorece que con extrema rapidez se consolide el cierre. 4) El momento vacacional en que acontecen. 5) Las condiciones adversas para poder actuar en vía judicial. Todo ello, en su conjunto, nos llevan a considerar que el "interdicto" o acción de suspensión de obra nueva no pudo materialmente ser ejercitado por D. Aurelio . Es más, de haberlo intentado no habría prosperado, al no ajustarse al fin de dicha acción: no podría paralizar obra alguna, al estar ya ésta consolidada, y en cuanto al daño, ya se había producido, la usurpación estaba consumada. Por consiguiente, precisamente, es el interdicto de recobrar la acción propia y apropiada a ejercitar en este caso concreto.

SEXTO.- Es práctica usual, también arraigada en el ámbito rural, elegir el mes de agosto y sobre todo los días cercanos al fin de semana, para acometer obras. La razón, en algunos casos, no es, precisamente, el buen tiempo, sino aprovecharse del irregular o anormal funcionamiento de algunas organismos administrativos y Juzgados, debido a la escasez de personal, estando también notarías y oficinas con horarios reducidos, e incluso despachos totalmente inactivos con profesionales ilocalizables. Práctica utilizada para obras clandestinas, ilegales, o cuando menos de "dudosa legalidad", que debe llevarnos a cortar de raíz esa "maliciosa" forma de "obrar".

Ninguna consideración jurídica merece quien usurpa a otro su derecho, y mucho menos, quien lo hace intencionadamente, poniéndolo en una situación de desventaja, eligiendo para ello el momento propicio, a fin de causarle indefensión, para que, por mucho que le asista la ley y la razón, no pueda o le resulte gravoso hacerlas valer.

Las sentencias que se invocan para no tener que deshacer la obra, no son de aplicación al caso, pues parten de quien pudiendo sin cortapisa alguna ejercitar el interdicto de obra nueva, se relajó en su posición, y de manera tardía trató de actuar. No es el caso, por lo que queda dicho en los Fundamentos de esta resolución.

Si D. Gumersindo discute el derecho del actor, la superficie de las fincas, hasta donde alcanza el terreno de una u otra parcela, es él quien debe promover las acciones pertinentes a sus expectativas o intereses, nunca D. Aurelio , quien debe ser mantenido como poseedor, en los términos específicos (de cabida o superficie) que expresa su escritura pública de compraventa, informa el Registro de la Propiedad, y precisa la certificación del Sr. Cornelio .

SÉPTIMO.- En definitiva, se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio , y se revoca la sentencia de 26 de mayo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pontevedra .

En consecuencia, se estima la demanda interpuesta por D. Aurelio , y procede acordar que inmediatamente se reponga al demandante en la posesión de que ha sido despojado, y condenar al demandado a demoler el cierre por el linde que coincide con la finca del actor, retrayendo dicho cierre consistente en postes y muro de hormigón, a la distancia debida, a fin de dejar libres los 514 metros cuadrados de superficie que corresponden a la finca del actor, en los términos que expresa el informe pericial emitido por el Sr. Cornelio . Igualmente, se retirará el poste de tendido eléctrico que delante del citado cierre se ha colocado.

En relación con las costas procesales, las costas causadas en 1ª Instancia se imponen al demandado de primer grado D. Gumersindo , por aplicación del art. 394.1 de la LEC , al estimar la Sala la demanda interdictal.

Las causadas en esta alzada no se imponen a las partes, al revocarse la sentencia recurrida, por aplicación de lo que dispone el art. 398.2 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por la representación procesal de D. Aurelio , y revocamos en su integridad la Sentencia de 26 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pontevedra, en el Juicio Verbal , Autos nº 1367/09.

En consecuencia, procede estimar la demanda interpuesta por D. Aurelio y, conforme a su suplico, procede acordar que inmediatamente se reponga al demandante en la posesión de que ha sido despojado, y condenar al demandado D. Gumersindo a derruir y retirar todas las obras llevadas a cabo, restaurando la situación posesoria a como se encontraba antes de acometerlas.

Serán de cargo del demandado las costas de la instancia, sin que haya lugar a pronunciarse respecto de las propias de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.