Sentencia Civil Nº 542/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 815/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 815/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 493/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 542/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 493/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 Barcelona, a instancia de HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS, S.A. (HOTUSA) representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma-Paula García Martínez, contra MARTER-MED S.L.y GIVI INMOBILIARIA S.L., representados por Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano, y contra Y VURTUSA S.L., también representada por el Procurador Sr. Romeu Soriano. Y la reconvención formulada por las codemandadas contra la parte actora. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las codemandadas, contra la Sentencia dictada el día trece de marzo de dos mil diez por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paloma- Paula García Martínez, en nombre y representación de HOTELES TURISTICOS UNIDOS, S.A contra GIVI INMOBILIARIA, S.L , VURTUSA, S.L, MARTER- MED, D.L representadas por el Procurador D. Jaume Romeu Soriano, debo absolver y absuelvo a estas respecto de las pretensiones ejercitadas contra ellas por Hoteles Turísticos Unidos , S.A, a quien se imponen las costas del presente procedimiento.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Givi Inmobiliaria, S.L , Vurtusa, S.L y Marter- Med, S.L , contra Hoteles Turísticos Unidos, S.A, representada por la Procuradora Dª Paloma- Paula García Martínez, debo condenar y condeno a Hoteles Turísticos Unidos, S.A al pago a Givi Inmobiliaria , S.L, Vurtusa, S.L y Marter- Med, S.L la cantidad de setenta y seis mil novecientos cincuenta y seis euros con setenta y dos céntimos de euros ( 76. 956, 72 euros), de los cuales a Givi Inmobiliaria , S.L le corresponden diecinueve mil quinientos dos euros con cuarenta y cinco céntimos de euro ( 19. 502, 45 euros), debiendo de descontar de dicha cantidad la que recibió como fianza y que ya hizo suya de once mil ochenta y dos euros con sesenta y seis céntimos de euro ( 11. 082, 66 euros); A Marter- Med, S.L la cantidad de dieciséis mil cien euros ( 16. 100 euros), de los cuales deberá de descontar la cantidad, recibida como fianza , de nueve mil ciento setenta y un euro con cuarenta y cinco céntimos de euro ( 9. 171, 45 euros); y a Vurtusa, S.L le corresponderán treinta y cinco mil novecientos seis euros con veinticinco céntimos de euro ( 35. 906, 25 euros), de los cuales también deberá de descontar la fianza recibida de diecisiete mil doscientos cuarenta y nueve euros con cinco céntimos de euro ( 17. 249, 05 euros). No se hace expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por Hoteles Turísticos Unidos, S.A. (Hotusa), por MARTER-MED S.L. y GIVI INMOBILIARIA S.L. y por VURTUSA S.L. mediante sus escritos motivados. De cada uno de los recursos se dió traslado a las demás partes personadas. Al recurso de la actora se oponen por un lado Vurtusa, S.L mediante su escrito motivado y por otro Givi Inmobiliaria S.L y Marter-Med , S.L, mediante su escrito motivado. Al recurso de Givi Inmobiliaria, S.L. y Marter-Med, S.L. se opuso la parte actora mediante su escrito motivado, y al recurso de Vurtusa, S.L. se opuso la parte actora mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso confluyen la acción de Hoteles Turísticos Reunidos SA (Hotusa) encaminada a obtener la devolución de la fianza arrendaticia (37.503 ,16 ?) prestada en mayo de 1999 con ocasión de la concertación de 18 contratos de arrendamientos sobre otros tantos apartamentos situados en la calle Diputación 259 de esta ciudad propiedad de las aquí demandadas Givi Inmobiliaria SL, Vurtusa SL y Marter-Med SL, y la acción reconvencional de éstas últimas que persigue la condena de la arrendataria al pago del coste de reparación del desgaste de los inmuebles (185.027,75 ?).

La Sentencia de primera instancia entiende que el coste de la reparación del desgaste por el uso ordinario de los apartamentos asciende a 76.956,72 euros, por lo que concluye desestimando la pretensión del arrendatario y estimando en parte la acción de condena de las sociedades arrendadoras.

Contra dicha Sentencia de primer grado se alzan ambas partes litigantes, por razones diametralmente opuestas.

Digamos de entrada que no cabe compartir la tesis de la arrendataria apelada conforme a la cual , no obstante configurar el recurso de apelación una verdadera segunda instancia, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juzgador de primera instancia. Debe subrayarse una vez más que la Ley de Enjuiciamiento Civil encomienda al tribunal de apelación que efectúe un "nuevo examen de las actuaciones" (artículo 456.1 ), lo que desde luego puede comportar una valoración de la prueba distinta de la realizada por el órgano de primera instancia, aun sin necesidad de que éste haya incurrido en arbitrariedad o error patente, con lo que se demuestra la cognición plena con que cuenta al órgano de apelación civil , como refrenda la auténtica doctrina legal (entre las últimas, S.S.T.S. 18 de enero y 11 de noviembre de 2010 ).

SEGUNDO. - Hemos de partir del hecho incontestable de que la relación contractual concertada por los aquí litigantes en mayo de 1999 si bien se tradujo en la firma de 18 diferentes contratos de arrendamiento de fincas urbanas para uso distinto del de vivienda, en realidad constituía un negocio global ya que las arrendadoras eran plenamente conscientes -así lo reconoció Adelina en juicio, confirmando lo recogido en la cláusula 4ª de los contratos- de que Hotusa pretendía explotar los apartamentos como alojamientos turísticos, a cuyo efecto los integró en la empresa hotelera que explotaba en el inmueble colindante (calle Diputación 257).

Lógica consecuencia de lo anterior es que las partes regularon de modo pormenorizado los Derechos y obligaciones recíprocas, apartándose en algunos aspectos del régimen arrendaticio urbano común o especial contenido en el Código civil (CC) y en la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) , a fin de acomodarlo a la singularidad de su relación.

Así, la arrendataria Hotusa se comprometió expresamente a conservar los apartamentos "en perfecto Estado" y también a "abonar el coste de las reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario del inmueble" (cláusulas 6ª y 14ª, c/). Ello supone que "el menoscabo de la cosa por el tiempo" , por emplear los términos del artículo 1561 CC, no corría de cuenta de las arrendadoras sino de la arrendataria, a diferencia de lo que dispone la mencionada norma supletoria común.

Trátase por tanto de establecer si en la fecha de devolución de los apartamentos a sus propietarias (23 de febrero de 2009) los mismos se encontraban en perfecto Estado y, de no ser así, el importe del coste de reparación de los menoscabos derivados de su uso como alojamiento turístico durante prácticamente una década.

TERCERO .- La primera de las cuestiones apuntadas ha suscitado controversia desde un primer momento, como lo prueba que en el acta de traspaso posesorio de los apartamentos de fecha 23 de febrero de 2009 se hiciera constar que "no se ha alcanzado un acuerdo sobre el Estado de las viviendas" (docs. 37 demanda y 1 contestación).

Sobre la base de que la carga de la prueba de la necesidad de obras de reparación corresponde a las arrendadoras, a tal respecto debe hacerse constar lo siguiente:

1º/ la aseveración del aparejador Porfirio , que visitó los inmuebles a petición de la arrendataria el día 23 de febrero, conforme a la cual sólo era precisa la reparación de unos pocos defectos en dos de los apartamentos por un importe de 1.291 euros, es inconducente a los efectos enjuiciados, ya que él mismo añadía en su dictamen de esa fecha que no computaba "el resto de incidencias" advertidas en los pisos por entender que no derivaban de un mal uso de los mismos;

2º/ el traspaso posesorio de los apartamentos a las arrendadoras no se consumó el día 23 de febrero citado , puesto que un apartamento estaba ocupado por huéspedes en esa fecha (así lo recogen el perito Porfirio y el acta notarial de esa fecha), ignorándose cuándo fue desocupado, y porque Hotusa en aquella fecha no hizo entrega a la propiedad de las llaves convencionales originarias sino de las tarjetas magnéticas que las habían sustituido (Hotusa adaptó en 1999 las cerraduras al uso hotelero), siendo así que algunas de esas tarjetas estaban caducadas y hubieron de ser remplazadas por otras fechas después, según admitió Luis Angel, coordinador del hotel en interés de Hotusa;

3º/ no consta dato alguno que permita sospechar siquiera que el Estado de cosas constatado gráficamente en el acta notarial de 4 de mayo de 2009 derive de actos posesorios llevados a cabo por la propiedad en los dos meses y medio transcurridos desde la restitución posesoria de los apartamentos, máxime cuando las visitas efectuadas por industriales enviados por la propiedad después del 23 de febrero eran conducidas por el citado Luis Angel, quien seguía teniendo llaves maestras para el acceso a los apartamentos;

4º/ antes al contrario , las fotografías números 101, 108 y 115, entre otras, del acta notarial de 23 de febrero evidencian que el parquet presentaba un generalizado desgaste fruto del uso intensivo hotelero, tal como apreciara 74 días después el arquitecto Armando ;

5º/ Doroteo , responsable de mantenimiento de Hotusa, reconoció que dicha arrendataria utilizaba como almacén algunas cocinas que se habían tapiado originariamente para hacerlas inaccesibles a los huéspedes, describiendo y documentando el perito Armando el desgaste que aquella circunstancia originó en esos concretos elementos.

Sentado cuanto antecede, cabe concluir que se produjo un claro incumplimiento de la obligación de devolución de los apartamentos en perfecto Estado por parte de Hotusa.

CUARTO. - La valoración del coste de subsanación del desgaste padecido por los apartamentos litigiosos después de diez años de intensivo uso turístico ha de efectuarse a tenor de lo postulado en la demanda reconvencional , según resulta de la prueba practicada.

Por de pronto, ha quedado expuesta la inutilidad del peritaje del aparejador Porfirio a los efectos enjuiciados ya que parte de premisas desacordes con la voluntad contractual.

De otra parte, las arrendadoras aportan un completo informe pericial, obra del arquitecto Armando, expresivo de la plena correspondencia de las obras encomendadas en mayo de 2009 por aquéllas a un contratista para la reparación del desgaste apreciable en los inmuebles con la situación de éstos a la conclusión de los arriendos, y de la corrección del importe previsto para ello (185.027,75 ?). Dicho perito expuso en juicio el alcance de las obras de reparación, su distinción con las de rehabilitación propiamente dicha, y la inexcusabilidad de una reinstalación eléctrica adaptada a la normativa actual dadas las manipulaciones efectuadas por Hotusa.

Frente a ello poco valor tiene la simple afirmación del arrendatario según la cual tales obras podrían ejecutarse por un importe muy inferior (en esta segunda instancia Hotusa ya no discute el criterio de la juez de primera instancia conforme al cual el coste de las reparaciones de los defectos asciende a 76.956 ,72 euros), ya que en apoyo de tal afirmación se acompaña únicamente la copia de sendos presupuestos de marzo y septiembre de 2009 aparentemente suscritos por Mercedes , de la que se ignora su profesión y/o cualificación, según los cuales las reparaciones podían ascender a 34.445 o a 85.000 euros , en ambos casos más I.V.A. (doc. 4 contestación reconvención). Se echa en falta la más mínima explicación por parte de esa supuesta contratista de la razón de tal disparidad valorativa.

QUINTO. - El recurso de la arrendataria Hotusa cuestiona el pronunciamiento de primera instancia que desestima su pretensión dineraria y le impone las costas en aplicación del artículo 394.1 LEC . Entiende Hotusa que , como se desprende de la propia compensación de créditos postulada por las arrendadoras demandadas, su pretensión debió ser estimada, con la consiguiente imposición de las costas a las demandadas , con independencia de la suerte de la acción reconvencional.

El planteamiento de la demandante primitiva sería admisible si nos halláramos ante créditos recíprocos y exigibles autónomamente, que es la hipótesis que da pie a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003, invocada en el recurso.

Ocurre, sin embargo, que el crédito afirmado por Hotusa consiste en la devolución de la preceptiva fianza arrendaticia constituida al inicio de los arriendos, conforme dispone el artículo 36 LAU . Como es sabido , dicha fianza garantiza el cumplimiento de la obligación del arrendatario de devolver la finca en los términos previstos en el contrato, de tal manera que en caso de incumplimiento de esa obligación se autoriza al arrendador a aplicar la garantía -fianza en metálico- a los gastos de reparación de la cosa imputables al arrendatario. En otras palabras, el Derecho del arrendatario a la devolución de la fianza que nace en circunstancias normales de cumplimiento a los 30 días de la entrega de las llaves, deja de existir si la obligación garantizada ha sido incumplida.

Tal es el supuesto de hecho enjuiciado como se desprende de los fundamentos precedentes , lo que supone que en la fecha de la demanda Hotusa carecía de acción para exigir la devolución de la fianza arrendaticia. En efecto, para entonces y tras la extinción de los arriendos había devuelto los pisos en condiciones distintas de las convenidas, lo que legitima a las arrendadoras demandadas para excepcionar la inexigibilidad del crédito del arrendatario ejercido en la demanda.

Otra cosa es que dichas arrendadoras aprovechasen la ocasión para formular -en vía reconvencional- una pretensión autónoma por la que, una vez valorado el importe de su crédito reparatorio , se limitan a reclamar la parte de crédito subsistente tras la aplicación a su extinción del importe de la fianza prestada en su día por Hotusa. Ni siquiera cabe pues hablar de una compensación formal de créditos, ya que dicha modalidad de extinción de las obligaciones requiere, entre otras exigencias , que los créditos recíprocos de las partes sean "exigibles" (artículo 1196, 4º CC ).

En consecuencia, la originaria pretensión debía ser desestimada, con imposición de las costas a su promotor, como hizo el Juzgado.

SEXTO. - Las costas del recurso se distribuirán entre las partes en función del éxito o fracaso de su pretensión impugnatoria por imperativo de los apartados 1 y 2 del artículo 398 LEC, y lo mismo cabe establecer en relación con el depósito constituido para apelar de conformidad con los apartados 8 y 9 de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 .

SÉPTIMO. - A los efectos del artículo 208 L.E.C. se indica que contra la presente Sentencia -dictada en un juicio ordinario en que el interés económico discutido en segunda instancia no rebasa los 150.000 ?- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, AT.S. 15 de julio de 2008 , que sigue las directrices de la Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal superior de justicia de esta comunidad (artículos 466.1, 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AAT.S.J.. Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Givi Inmobiliaria SL, Vurtusa SL y Marter-Med SL y desestimación del promovido por Hoteles Turísticos Reunidos SA contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia número 29 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de condenar a Hotusa a pagar a Givi Inmobiliaria 48.229,54 euros, a Marter- Med 39.403 ,90 euros y a Vurtusa 59.891,15 euros y de imponerle las costas de la reconvención, confirmando expresamente el resto de la Sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada por el recurso de las actoras reconvencionales e imponiendo a la actora primitiva las derivadas de su impugnación.

Devuélvase a las actoras reconvencionales el depósito constituido para recurrir , con pérdida del constituido por Hotusa.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal superior de justicia de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.