Sentencia Civil Nº 542/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1358/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001358/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.: 542/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

En Valencia a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 001358/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000574/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado VICTOR ESCRIG MAROTO y de otra, como apelados a Mónica representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado JOSE VICENTE GOMEZ TARIN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA en fecha 30/06/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que rechazando la excepción de caducidad y estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Vico Sanz en nombre y representación de Dª. Mónica , contra BANKIA SA (como sucesora de Bancaja) representada por la procuradora Sra. Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripciónde 12 títulosde obligaciones subordinadas de Bancaja de la 10ª emisión por importe de 12.000 € de fecha 6/07/09 y de su canje forzoso por acciones de Bankia de fecha 23/05/13, así como de la suscripción de acciones de Bankia en la OPV de fecha 19/07/11 por importe de 3.738,75 € y de la posterior compra de acciones de Bankia por valor de 1.022,54 € el 1/02/12; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, a restituir a la parte actora en concepto de principal la cantidad de 14.550,37 €, más losintereses legales y procesales de los nominales invertidos desde las respectivas adquisiciones, menos los intereses legales y procesales de los cupones abonados a la actora desde cada liquidación parcial; y al pago de las costas causadas en esta instancia. Asimismo la parte actora deberá restituir a Bankia, libres de cargas, todas las acciones obtenidas tanto en el canje forzoso de mayo 2013, como en la suscripción de julio 2011 y posterior compra de febrero 2012.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación de Bankia, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia delJuzgado de Primera Instancia núm. 574/14 de Valencia de fecha 30 de junio de 2015 que estimaba la demanda, declarando nulas las órdenes de compra de acciones de Bankia (de 13 de julio de 2011 y 1 de febrero de 2012) y de obligaciones de deuda subordinada (11 de junio de 2009) y su posterior canje por acciones el 21 de mayo de 2013, condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 14.550,37 euros, más el interés legal desde las fechas de suscripción, deducido el interés legal de los rendimientos desde el abono de cada liquidación, con devolución recíproca de las prestaciones, con imposición de costas a la demandada.

La sentencia desestima la excepción de caducidad en la acción -que no se reproduce en segunda instancia-; analiza el concepto de error invalidante; profundiza en la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas, especialmente en relación al art. 78 LMV; y afirma que no se discute el carácter de minorista y consumidora de la actora y que la entidad no facilitó ninguna información ni la actora conocía los productos, dado que exista una absoluta falta de información de las acciones -sólo consta el folleto- y critica el contenido de los test de conveniencia.

La demanda solicitaba la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento de las obligaciones subordinadas adquiridas (12.000 euros) y la nulidad por vicio en el consentimiento de las acciones de Bankia (4.750 euros), y, en consecuencia, pide la recíproca restitución de prestaciones, consistente en la devolución de 12.000 euros deducidos los rendimientos cobrados, incrementados en el interés legal desde la suscripción; así como la devolución de 4.750 euros más el interés legal desde la suscripción; con la recíproca devolución de las acciones y el abono de los intereses previstos en el art. 576 LEC .

El recurso de apelación planteado diferencia la impugnación de la condena por la suscripción de acciones de Bankia en la OPS de julio de 2011 (4.750 euros) y por la condena de la suscripción de obligaciones subordinadas (12.000 euros).

Respecto las acciones de la OPS, la entidad invoca dos motivos de oposición:

1.- Incorrecta distribución de la carga probatoria con infracción del artículo 217 de la LEC al imputar a su representada las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al folleto.

2.- Vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del C. Civil , al no haber mediado prueba en las actuaciones acerca de la concurrencia de dolo o error, correspondiendo a la actora la carga de la prueba de tales extremos.

En relación a las obligaciones subordinadas expone los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba por inexistencia de vicio en el consentimiento, esgrimiendo que el actor no ha acreditado el error, correspondiendo a él la carga; y que no concurren los requisitos jurisprudenciales del error invalidante ni han sido acreditados;

2.- Error en la valoración de la prueba respecto el deber de diligencia del inversor, puesto que toda la información estaba depositada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a disposición del actor si éste hubiera desplegado una mínima diligencia, añadiendo que recibió las oportunas explicaciones del trabajador de la entidad;

3.- Error en la valoración de la prueba sobre la confirmación tácita de la inversión y la doctrina de los actor propios, visto que el actor aceptó los pagos que le generaron las obligaciones subordinadas adquiridas; no presentó quejas; recibió los extractos bancarios; vendió sus obligaciones al Fondo de Garantía y Depósito; por lo que en conjunto ha infringido la doctrina de los actos propios, visto que recibió la información periódica y nunca se opuso.

4.- Por último, considera que la vulneración de la normativa del mercado de valores es normativa administrativa y su vulneración daría lugar a la nulidad del contra to en virtud del art. 79 LMV y no la nulidad del contra to.

Solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

La parte actora se opone al recurso interpuesto (folio 213), negando cada uno de los argumentos alegando de contra rio. Resumidamente alega que la entidad se limita a hacer valoraciones subjetivas pero no concreta cuál es el error en que incurre la sentencia. Solicita la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

Por razones sistemáticas y de claridad expositiva, analizaremos cada uno de los productos financieros objeto de este proceso, resolviendo en primer lugar la impugnación relativa a las acciones de Bankia de la OPS y, posteriormente, la impugnación de las obligaciones subordinadas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de las acciones Bankia

1.- Como punto de partida, y a tenor de la documental aportada al proceso por las partes, se declara probada la adquisición por Dª Mónica , en fecha 13 de julio de 2011 (fecha operación 19 de julio de 2011), de acciones Bankia por el importe reclamado de 3.750 euros, pues consta al doc. 5 de la demanda la orden de compra en la fecha indicada, folio 41; y su anexo en el folio 42. Igualmente consta la orden de compra de 1 de febrero de 2012 en el folio 52. Dicha operación se produce en el marco de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia (el folleto se aporta como documento de la demanda al folio 44 y el contra to marco de valores negociables al folio 50) que aparece documentada en autos, tanto a través de los documentos aportados por la actora como los aportados por la entidad demandada.

2.- Sobre el error de valoración de la prueba, la incorrecta distribución de la carga probatoria con infracción del artículo 217 de la LEC al imputar a su representada las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al folleto y la vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del C. Civil , al no haber mediado prueba en las actuaciones acerca de la concurrencia de dolo o error, correspondiendo a la actora la carga de la prueba de tales extremos.

Procede el análisis conjunto de los dos motivos de apelación articulados por BANKIA S.A. atendida la conexión existente entre ellos, con remisión, en lo que a tales extremos se refiere, a la postura que hemos venido manteniendo en otros procedimientos similares al que ahora nos ocupa desde la Sentencia de 29 de diciembre de 2014 , reiterada en otras posteriores y entre ellas, la de 7 de enero de 2015, la de 23 de septiembre de 2015 (Rollo de apelación 504/2015, Pte. Sr. Seller Roca de Togores) y de 30 de septiembre de 2015 (Rollo de apelación 460/2015, Pte. Sr. Caruana Font de Mora).

El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de Pleno de 3 de febrero de 2016 , ha venido a desestimar los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación promovidos por BANKIA S.A. frente a la Sentencia citada de 7 de enero de 2015 . Y precisamente en lo relativo a los motivos de apelación que se articulan ahora por la entidad expresada, dice:

1) Respecto de la acreditación de la veracidad de la información económica, afirma, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal que:

' En la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contra rio al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir, lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como la declaración testifical de un antiguo empleado de Bancaja, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones.'

2) En lo que concierne a la vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del C. Civil , tras hacer cita de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error invalidante del consentimiento (con transcripción parcial de la Sentencia de la propia Sala de 16 de diciembre de 2015 ), concreta en relación a la adquisición de acciones de Bankia SA en el marco de la oferta pública de suscripción:

'2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contra rio, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contra tos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o dederecho (1) Una parte podrá anular un contra to por existir un error dehecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error sedebe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubieradebido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contra rio a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismoerror, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, encaso de conocer la verdad, no habría celebrado el contra to o sólo lohabría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, laparte no podrá anular el contra to cuando: (a) atendidas las circunstanciassu error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo deerror o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contra to de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contra dictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contra ctual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contra er deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contra ctual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

5.- Razones por las cuales debe desestimarse el recurso de casación.'

Teniendo presente la doctrina que emana de la resolución transcrita - aplicable al caso -, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia en aplicación del art. 1265 y 1266 en relación con el art. 1300 del Código Civil , sobre el negocio jurídico de suscripción de las nuevas acciones, adquiridas con ocasión de la oferta pública materializada el 19 de julio de 2011.

TERCERO.-Obligaciones subordinadas.

La parte actora ha acreditado la suscripción de obligaciones subordinadas en fecha 11 de junio de 2009, de la décima emisión, al folio 39 de las actuaciones. Consta la petición de suscripción en fecha 6 de julio de 2009 por importe de 12.000 euros como doc. 4 de la demanda al folio 40. Consta llevado a cabo test de conveniencia como doc. 9 de la demanda al folio 57 y el abono de cupones al folio 53.

Los importes calculados en la sentencia como consecuencia del art. 1303 y 1307 CC , en el Fundamento Jurídico Decimoprimero, no han sido impugnados. Tampoco los intereses declarados devengados por dichos importes. Por ello estas cifras no forman parte del objeto de este procedimiento.

Se acogen los argumentos de la sentencia de primera instancia en todo lo que no sea contra rio a lo aquí estimado respecto las razones que servían al Juzgador a quo para acoger la pretensión de anulabilidad.

En la Sentencia de esta Sala de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón) se enjuicia exclusivamente la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contra ctual, al amparo del art. 1101 CC , y establece que:

"Por lo tanto, se trata de determinar si, como alegó la parte demandante, Catalunya Banc prestó un servicio de asesoramiento para la adquisición, por la Sra. ..., de las participaciones preferentes, y si, en la realización de tal servicio la entidad demandada incumplió las obligaciones propias del mismo. Por ello, y alterando el orden de los dos últimos motivos del recurso de apelación, procede abordar en primer lugar si existió asesoramiento para, posteriormente y en su caso, determinar si hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada.

Como bien indica el Juzgador a quo, atendiendo a las manifestaciones de la parte actora en su escrito rector y a falta de prueba que otra cosa acredite, el producto le fue recomendado a la Sra. ... por personal de la oficina de la entidad bancaria de , habiendo suscrito aquélla participaciones preferentes, por razón de tal recomendación, en fecha 22 de noviembre de 2010 (20.000 euros), y ello pese a que, como consta en el documento de compra del producto (f. 87), la inversión resultaba 'no adecuada' de acuerdo con el test de conveniencia; hay que poner de manifiesto que, en contra de tal expresión, el resultado del test de conveniencia realizado a la Sra. .... en la misma fecha de la suscripción (f.93-94) concluye lo siguiente: 'el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contra tar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'. Del mismo modo cabe destacar que las respuestas del cuestionario del test no resultan conformes con la realidad respecto de los conocimientos y experiencia de la demandante, tal como pone de manifiesto la resolución apelada.

Del contenido de los autos, por tanto, no cabe más que concluir que la iniciativa de la contra tación partió de la demandada, a través de sus empleados, y no por solicitud voluntaria de la Sra. ..., por lo que la actuación de la entidad bancaria en dicha suscripción fue más allá de la mera información del producto en el ámbito de su comercialización. Como indica la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 -citada en la sentencia apelada-, se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento aquellos casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (en cuyo caso resulta suficiente el test de conveniencia), mientras que el servicio de asesoramiento supone la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.4 Directiva 2004/38/CE ), entendiendo por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( art. 52 Directiva 2006/1973/CE ). Igualmente en el artículo 63 LMV.

La entidad bancaria demandada prestó a la Sra. ... un servicio de asesoramiento -recomendación personalizada-, y a ello no obsta la circunstancia de que no medie entre las partes un contra to de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014 , 'la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución'; en similares términos la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2015 indica: 'Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos'.

En relación a esta jurisprudencia, consta en la sentencia impugnada, que la parte demandada incurre en infracción de la carga de la prueba y que no ha desarrollado prueba suficiente -es más, indica que existe absoluta ausencia de prueba-, dado que no se pudo citar a su trabajador por falta de datos suficientes y que el otro testigo citado tampoco compareció. La sentencia también valora la orden de inversión, que la parte actora confiaba en que era una imposición a plazo fijo -lo que concuerda con el abono periódico de rendimientos- y dicho documento no contiene suficiente información del producto que contra ta; por lo que el apelante no desvirtúa las correctas valoraciones efectuadas en la sentencia de primera instancia.

Los test realizados no desvirtúan que se trata de una ama de casa (conforme con su declaración del IRPF, doc. 2, folio 27 y ss.), con una discapacidad del 59% (según certificado al folio 37), minorista y sin perfil inversor. De hecho, la sentencia indica que no han sido extremos discutidos, insistiendo la entidad únicamente en que facilitó toda la información y que la actora conocía los productos contra tados, algo que ya ha sido descartado.

De ello resulta que la actora invirtió sus ahorros en virtud del asesoramiento de suentidad bancaria, que no recibió ninguna información y adquirió la deuda subordinada confiando que estaba concertando un plazo fijo que daba más interés y no tenía riesgo.

Resulta palmario que la iniciativa en la inversión la adoptó la entidad, a la vista del elevado importe de los ahorros, recomendándoles este producto, confiando el actor en la entidad bancaria con la que habitualmente trabajaba y pensando que concertaba un plazo fijo sin riesgo y a mayor interés.

Y ninguna prueba documental ha presentado la parte demandada que desvirtúe estas afirmaciones.

La mencionada sentencia, en relación a los deberes de información y su incumplimiento, continúa:

'...Como señala la STS de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 C.C ), lo que conlleva 'el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran ... los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contra tar'. Añade dicha resolución que 'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Por tanto, tratándose de un servicio que no conlleva asesoramiento la entidad financiera debe realizar al cliente el test de conveniencia -art. 79 bis LMV-que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones); pero si, como en el presente caso, se presta por la entidad financiera un servicio de asesoramiento, el test a realizar es el de idoneidad que, como señala la STS citada, 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

En el caso de autos, no consta acreditado que la entidad Catalunya Banc informara a la Sra. ... en la forma que exige la normativa citada dado el servicio de asesoramiento prestado para la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión, debiendo remitirnos en este punto a cuanto queda expuesto, en extenso, en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada y que aquí ha de darse por reproducido en aras a evitar innecesarias reiteraciones"' .

Estas mismas circunstancias concurren en el presente caso, pues no consta desarrollado un verdadero servicio de asesoramiento que permitiera a la actora tener conocimiento de las características, significado y alcance del verdadero producto que contra taba, con más razón dado que invertía un elevado importe (12.000 euros). Tampoco la entidad actuó conforme a ley investigando al perfil del cliente y la finalidad de su inversión, pues no ha declarado ningún testigo de la entidad y el contenido de los de idoneidad y conveniencia es contra rio a la realidad de un ama de casa, consumidora y minorista.

A la hora de valorar las circunstancias del caso concreto podemos seguir la Sentencia de esta Sala ya citada de 20 de octubre de 2015 , pues esencialmente hay identidad.

' Son de apreciar, en este caso, una serie de circunstancias que comportan un cumplimiento defectuoso de la obligación contra ctual de asesoramiento adecuado y de información exhaustiva al contra tante en situación de inferioridad (consumidor) por cuanto:

Aunque por la posible época de contra tación -no expresada concretamente ni recogida en la documentación de las partes- no es de aplicación, efectivamente, la normativa MIFID, obviamente, sí era exigible a la entidad el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia y de máximo nivel de información tratándose, como el presente, de producto de riesgo, en cuanto podía comportar - como así sucedió efectivamente- una pérdida relevante de capital. No nos referimos por ello ni a la existencia de test de conveniencia o idoneidad objetivamente no exigibles, pero si a que de lo actuado se deduce que los demandantes son consumidores, se ofreció la contra tación desde la entidad (no consta lo opuesto) y no se ha probado (pues la demandada no acredita la efectiva entrega de información y/o la prestación de aquella en forma verbal) que se advirtiera de los riesgos específicos de tal producto.

La falta de aportación del documento de contra tación -en este caso por la demandada- impide valorar si el mismo contenía leyendas o advertencias suficientes. En cuanto el deber de información es previo a la contra tación y debe ser exhaustivo, compete a la demandada la carga probatoria de su correcto cumplimiento, lo que en modo alguno consta acreditado.

No está discutido (y desde luego, no está probado lo contra rio) que la iniciativa y el ofrecimiento en la inversión partiera de la entidad bancaria, y que existía relación contra ctual entre el demandante y dicha oficina, durante años, que propiciaba una confianza del mismo en los productos que le ofrecían, lo que debía haber llevado a los empleados de la demandada a ofrecer máxima información, que, como hemos dicho, no consta efectivamente facilitada'.

Por todo lo expuesto, considerando las circunstancias del caso concreto -tan similares a otros muchos procesos planteados contra la misma entidad- afirmamos que ha existido un incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento de la entidad bancaria, estimamos la acción de nulidad por error en el consentimiento y desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

Otro de los argumentos de la parte apelante se refiere a la vulneración de la doctrina de los actos propios, pues la parte actora ha consentido el negocio y la adquisición de las obligaciones subordinadas, al haber percibido los rendimientos y recibido los extractos; con más razón cuando dichas obligaciones subordinadas de la décima emisión fueron muy rentables.

Sin embargo, esta alegación cae por sí misma. La parte actora siempre consideró que había constituido una imposición a plazo fijo con altos intereses; de ahí que la percepción periódica de rendimientos sólo sirviera para sustentar esta creencia de la parte actora. Precisamente cuando deja de percibir dichos rendimientos y pretende recuperar el importe es cuando descubre la verdadera naturaleza del producto concertado.

Por último, en cuanto a la nulidad del contra to por vulneración de la normativa administrativa, la parte actora sólo alega la vulneración de la normativa reguladora de los deberes de información y asesoramiento impuestos a la entidad emisora, necesarios para la válida formación del consentimiento del inversor. Por tanto, la vulneración de la normativa invocada en la demanda sólo produce una errónea formación del consentimiento, es decir, la causación de error invalidante en el consentimiento; y ello sólo puede dar lugar a la declaración de nulidad del contra to por este motivo.

La desestimación de estos motivos lleva a la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC .

Con la pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 LEC y D. A. 15 LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.10 de Valencia de fecha 30 de junio de 2015 , que confirmamos íntegramente.

Todo ello con condena en costas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.