Sentencia CIVIL Nº 542/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 815/2020 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 815/20

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 324/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Parte recurrente/recurrida: DOÑA Mariola, DOÑA Milagrosa Y DOÑA Noelia

Procurador: Don Jaime Briones Méndez.

Letrado: Don Miguel Arriaza Sanjurjo.

Parte recurrente/recurrida: DON Joaquín

Procuradora: Doña Cristina Méndez Rocasolano,

Letrado: Don Jesús Moreno Cadahía.

Parte recurrente/recurrida: DOÑA Begoña (sucedida procesalmente por DON Joaquín y DON Secundino)

Parte recurrida: DON Secundino

Procurador: Don Roberto Hoyos Mencía.

Letrado: Don Jorge Reyes Fanjul.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

D. IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 542/2022

En Madrid, a ocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 815/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 324/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes/apeladas, de una lado, DOÑA Mariola, DOÑA Milagrosa Y DOÑA Noelia; y de otro, DON Joaquín; y DOÑA Begoña (sucedida procesalmente por DON Joaquín y DON Secundino); y como apelado DON Secundino, todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Mariola, doña Milagrosa y doña Noelia contra doña Begoña, don Joaquín y Secundino en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia por la que se acuerde:

1. 'Declarar responsables solidarios a Dª. Begoña, D. Secundino y D. Joaquín, en su condición de administradores de hecho y de derecho de CEMOBI -cargo que han desempeñado conjuntamente-, de los daños causados a la sociedad expuestos en el hecho Sexto de la demanda por su gestión desleal y contraria al interés social.

2. Condenar solidariamente a Dª. Begoña, D. Secundino y D. Joaquín a resarcir a CEMOBI los daños causados con su gestión desleal y contraria al interés social, mediante el pago a la sociedad de las siguientes cantidades:

(i) 3.760.591,63 euros, en concepto de gastos de explotación soportados por CEMOBI carentes de justificación, minorados en aquellas partidas que resulten justificadas por los administradores en el curso del procedimiento, más los intereses devengados por las anteriores cantidades.

(ii) 108.000 euros, por las cantidades cobradas por la Sra. Begoña en virtud del acuerdo social de retribución que fue anulado mediante Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 bis de Madrid, de 24 de febrero de 2011 , y que no han sido devueltas por la Sra. Begoña ni reclamadas por D. Joaquín o D. Secundino (en su condición de administradores de hecho y de Derecho), así como los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de la referida sentencia de primera instancia.

Subsidiariamente, para el caso de que el Juzgado entienda que únicamente la beneficiaria directa de esas cantidades debe ser la que reembolse las cantidades recibidas, se solicita que se condene exclusivamente a la Sra. Begoña a devolver los 108.000 euros recibidos y que se condene solidariamente a ambos administradores a pagar a CEMOBI los intereses devengados por dichas cantidades, por no haberse reclamado por el Sr. Joaquín la devolución de esas cantidades.

(iii) 21.000 euros, por las cantidades cobradas por D. Joaquín en virtud del acuerdo social de retribución que fue anulado mediante Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 29 de septiembre de 2012 , y que no han sido devueltas por D. Joaquín ni reclamadas por Dª. Begoña o D. Joaquín (en su condición de administradores de hecho y de Derecho), así como los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de la referida sentencia de primera instancia.

Subsidiariamente, para el caso de que el Juzgado entienda que únicamente el beneficiario directo de esas cantidades debe ser el que reembolse las cantidades recibidas, se solicita que se condene exclusivamente a D. Joaquín a devolver los 21.000 euros recibidos, y que se condene solidariamente a ambos administradores a pagar a CEMOBI los intereses devengados por dichas cantidades, por no haberse reclamado por la Sra. Begoña la devolución de esas cantidades.

(iv) 360.000 euros, por las cantidades indebidamente pagadas a Dª. Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios' así como los intereses legales devengados por dichas cantidades.

(v) 718.421,03 euros, por los préstamos indebidamente concedidos a la Sra. Begoña en nombre de CEMOBI, más los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha del otorgamiento de cada uno de los préstamos.

(vi) En relación con el arrendamiento del inmueble de CEMOBI sito en Núñez de Balboa (Madrid):

- 82.500 euros, por las rentas dejadas de abonar por la Sra. Begoña y devengadas entre julio de 2010 y febrero de 2013, así como los intereses devengados por dicha cantidad, desde la fecha en que se ha ido devengando; y

- 71.940 euros, por la ganancia dejada de percibir por CEMOBI, al haberse pactado con la administradora una renta manifiestamente por debajo de mercado.

-

(vii) 236.882,28 euros, por el daño causado a CEMOBI por la negligente concesión de los préstamos a Wood Tradeland Brasil Comercio de Madeiras Ltda. y Alquilo Ibiza, S.L. así como los intereses legales devengados por dichas cantidades.

(viii) 174.462 euros, por las cantidades indebidamente abonadas a CASLOP 2004, S.L. entre los ejercicios 2010 y 2012, así como los intereses devengados por dichas cantidades.

(ix) 25.466,10 euros, abonados de forma injustificada a la agencia de vacaciones ESGAR VACACIONES, S.L. más los intereses devengados por dichas cantidades.

(x) 279.665,05 euros, por el pago efectuado por CEMOBI de la parte de las costas procesales que correspondía a la Sra. Begoña más los intereses devengados por dicha cantidad.

(xi) 73.042 euros, por las salidas de los fondos sociales de CEMOBI ordenadas por los administradores, en concepto de supuestas compras de mobiliario, y que carecen de justificación alguna, así como los intereses legales devengados por la referida cantidad.

(xii) 59.550 euros, por las cantidades indebidamente prestadas a INMO ALT ANEU, S.L. o aquella cantidad superior que se haya prestado a dicha sociedad y que se derive de la prueba practicada en el presente procedimiento, más los intereses devengados por la cantidad que haya resultado efectivamente entregada a INMO ALT ANEU, S.L.

(xiii) Las cantidades indebidamente abonadas a Dª. Salome desde el año 2010, así como la multa que se haya impuesto a CEMOBI por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se desprendan de la prueba practicada en el procedimiento.

(xiv) Las cantidades que CEMOBI haya debido abonar a la Agencia Tributaria, en concepto de multas o acuerdos con la Administración, derivadas del incumplimiento de obligaciones tributarias, y cuya cuantía exacta se desprenderá de la práctica de la prueba.

3. Imponer a los demandados las costas derivadas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, con fecha 24 de septiembre de 2018, dictó sentencia, cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por Dª. Milagrosa, Dª. Noelia Y Dª. Mariola contra Dª. Begoña, D. Secundino y D. Joaquín por lo que:

1. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Begoña y D. Joaquín a indemnizar solidariamente a la sociedad CEMOBI, S.A. en la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS (531.360 EUR), sin expreso pronunciamiento en materia de costas

2. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Secundino de todos los pedimentos contra él deducidos, con expresa imposición de las costas devengadas por su intervención a la parte demandante.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido, se opusieron tanto don Joaquín como don Secundino.

Por su parte don Joaquín y doña Begoña interpusieron sendos recursos de apelación a los que, una vez admitidos, se opusieron las demandantes.

Como consecuencia del fallecimiento de doña Begoña, mediante decreto de fecha 2 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, se acordó la sucesión procesal de la litigante fallecida en favor de don Joaquín y don Secundino

Tramitados en legal forma los recursos interpuestos, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales y delimitación del objeto de la segunda instancia

Doña Mariola, doña Milagrosa y doña Noelia, socias de la entidad 'CEMOBI, S.A.', interpusieron demanda contra su madre doña Begoña (en su calidad de administradora de derecho y de hecho de la referida sociedad) y sus hermanos don Joaquín (también como administrador de derecho y de hecho) y don Secundino (como administrador de hecho) por la que en, en esencia, ejercitaron la acción social de responsabilidad para que los demandados indemnizaran solidariamente a la sociedad por los daños y perjuicios que había sufrido como consecuencia de determinadas conductas que se imputaban a los demandados.

Concretamente, en la demanda se reclamaban las siguientes cantidades:

1.- 3.760.591,63 euros, en concepto de gastos de explotación soportados por CEMOBI carentes de justificación correspondientes a los ejercicios 2009 a 2013, minorados en aquellas partidas que resultasen justificadas por los administradores en el curso del procedimiento, más los intereses devengados por las anteriores cantidades.

2.- 108.000 euros, por las cantidades cobradas por doña Begoña en virtud del acuerdo social de retribución que fue anulado mediante sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 bis de Madrid, de 24 de febrero de 2011, y que no han sido devueltas por la Sra. Begoña ni reclamadas por don Joaquín o don Secundino, así como los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de la referida sentencia de primera instancia.

Subsidiariamente, para el caso de que el Juzgado entendiera que únicamente la beneficiaria directa de esas cantidades debía ser la que reembolsase las cantidades recibidas, se solicitaba que se condenara exclusivamente a la Sra. Begoña a devolver los 108.000 euros recibidos y que se condenara solidariamente a ambos administradores a pagar a CEMOBI los intereses devengados por dichas cantidades, por no haberse reclamado por el Sr. Joaquín la devolución de esas cantidades.

3.- 21.000 euros, por las cantidades cobradas por don Joaquín en virtud del acuerdo social de retribución que fue anulado mediante sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 29 de septiembre de 2012, y que no han sido devueltas por don Joaquín ni reclamadas por doña Begoña o don Joaquín, así como los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha de la referida sentencia de primera instancia.

Subsidiariamente, para el caso de que el Juzgado entendiera que únicamente el beneficiario directo de esas cantidades debía ser el que reembolsara las cantidades recibidas, se solicitaba que se condenara exclusivamente a don Joaquín a devolver los 21.000 euros recibidos, y que se condenara solidariamente a ambos administradores a pagar a CEMOBI los intereses devengados por dichas cantidades, por no haberse reclamado por la Sra. Begoña la devolución de esas cantidades.

4.- 360.000 euros, por las cantidades indebidamente pagadas a doña. Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios' así como los intereses legales devengados por dichas cantidades.

5.- 718.421,03 euros, por los préstamos indebidamente concedidos a la Sra. Begoña en nombre de CEMOBI, más los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha del otorgamiento de cada uno de los préstamos.

6.- En relación con el arrendamiento del inmueble de CEMOBI sito en Núñez de Balboa (Madrid):

- 82.500 euros, por las rentas dejadas de abonar por la Sra. Begoña y devengadas entre julio de 2010 y febrero de 2013, así como los intereses devengados por dicha cantidad, desde la fecha en que se ha ido devengando; y

- 71.940 euros, por la ganancia dejada de percibir por CEMOBI, al haberse pactado con la administradora una renta manifiestamente por debajo de mercado.

7.- 236.882,28 euros, por el daño causado a CEMOBI por la negligente concesión de los préstamos a 'WOOD TRADELAND BRASIL COMERCIO DE MADEIRAS LTDA.' y 'ALQUILO IBIZA, S.L.' así como los intereses legales devengados por dichas cantidades.

8.- 174.462 euros, por las cantidades indebidamente abonadas a 'CASLOP 2004, S.L.' entre los ejercicios 2010 y 2012, así como los intereses devengados por dichas cantidades.

9.- 25.466,10 euros, abonados de forma injustificada a la agencia de vacaciones 'ESGAR VACACIONES, S.L.' más los intereses devengados por dichas cantidades.

10.- 279.665,05 euros, por el pago efectuado por CEMOBI de la parte de las costas procesales que correspondía a la Sra. Begoña más los intereses devengados por dicha cantidad.

11.- 73.042 euros, por las salidas de los fondos sociales de CEMOBI ordenadas por los administradores, en concepto de supuestas compras de mobiliario, y que carecen de justificación alguna, así como los intereses legales devengados por la referida cantidad.

12.- 59.550 euros, por las cantidades indebidamente prestadas a 'INMO ALT ANEU, S.L.' o aquella cantidad superior que se haya prestado a dicha sociedad y que se derive de la prueba practicada en el presente procedimiento, más los intereses devengados por la cantidad que haya resultado efectivamente entregada a 'INMO ALT ANEU, S.L.'

13.- Las cantidades indebidamente abonadas a doña Salome desde el año 2010, así como la multa que se haya impuesto a CEMOBI por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se desprendan de la prueba practicada en el procedimiento.

14.- Las cantidades que CEMOBI haya debido abonar a la Agencia Tributaria, en concepto de multas o acuerdos con la Administración, derivadas del incumplimiento de obligaciones tributarias, y cuya cuantía exacta se desprenderá de la práctica de la prueba.

La sentencia apelada considera que las demandantes solo tiene legitimación para ejercitar la acción contra doña Begoña y don Joaquín, como administradores de derecho y de hecho de CEMOBI, y respecto de las actuaciones que pueden entenderse comprendidas en la propuesta que se hizo a la junta para el ejercicio de la acción social y que fue rechazada por la mayoría.

En consecuencia, al no proponerse a la junta el ejercicio de la acción social respecto don Secundino, la sentencia desestima la demanda en tanto que ejercitada contra éste con expresa imposición a la parte demandante de las costas ocasionadas al mismo.

Por la misma razón, la sentencia desestima la demanda respecto de las conductas que considera que no quedaron comprendidas en la propuesta que se sometió a la junta de accionistas y , concretamente, las reseñadas en los anteriores apartados 2 (retribuciones percibidas por don Joaquín), 6 (alquiler de la vivienda a doña Begoña), 10 (costas procesales imputables a doña Begoña), 13 (cantidades abonadas a doña Salome y multas que se hayan impuesto a la sociedad por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y 14 (cantidades abonadas a la Agencia Tributaria por sanciones o acuerdos, derivados de incumplimientos de obligaciones tributarias).

Respecto de los demás conceptos objeto de reclamación, la sentencia solo acoge los reflejados por principal en los apartados 2 (108.000 euros cobrados por doña Begoña en virtud del acuerdo social de retribución que fue anulado mediante sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 bis de Madrid, de 24 de febrero de 2011) y 4 (360.000 euros, a los que añade 63.360 euros en concepto de IVA, por las cantidades indebidamente pagadas a doña Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios'.

La resolución dictada en la instancia precedente no considera acreditada la condición de administradores de hecho de doña Begoña y don Joaquín (referida en la demanda a los períodos en que no ostentaron el cargo de administrador de derecho) pero entiende que los dos administradores de derecho, que se sucedieron en el cargo en distintas fechas como administradores únicos, son responsables solidarios de los daños derivados de ambas conductas. Doña Begoña porque era la administradora de la sociedad al tiempo de recaer la sentencia firme que anuló la retribución como administradora y no procedió a devolverla, y don Joaquín porque no exigió la devolución cuando sucedió a su madre como administrador. Respecto de las cantidades indebidamente pagadas a doña Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios', considera la sentencia que es una burda maniobra para seguir garantizando a la madre una cuantiosa renta anual tras la impugnación del acuerdo de modificación estatutaria por el que se fijó el carácter retribuido del cargo de administrador y que por las mismas razones indicadas respecto de la retribución, deben devolver solidariamente ambos demandados.

En consecuencia, la sentencia condena solidariamente a doña Begoña y a don Joaquín a indemnizar a CEMOBI, por ambos conceptos, en la cantidad de 531.360 euros.

Frente a la resolución se alzan, por un lado, las demandantes.

En esencia, con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se pretende, en primer término, que se incremente la condena a doña Begoña y a don Joaquín, como administradores de derecho y de hecho, por los siguientes conceptos:

1.- Intereses devengados por la suma de 531.360 euros objeto de la condena en primera instancia.

2.- 3.760.591,63 euros, en concepto de gastos de explotación soportados por CEMOBI carentes de justificación, correspondientes a los ejercicios 2009 a 2013.

3.- 718.421,03 euros, por los préstamos indebidamente concedidos a la Sra. Begoña en nombre de CEMOBI.

4.- 155.440 euros, por el arrendamiento del inmueble de CEMOBI sito en Núñez de Balboa (Madrid).

5.- 174.462 euros, por las cantidades indebidamente abonadas a 'CASLOP 2004, S.L.' entre los ejercicios 2010 y 2012.

6.- 25.466,10 euros, abonados de forma injustificada a la agencia de vacaciones 'ESGAR VACACIONES, S.L.'.

7.- 279.665,05 euros, por el pago efectuado por CEMOBI de la parte de las costas procesales que correspondían a la Sra. Begoña.

8.- 73.042 euros, por las salidas de los fondos sociales de CEMOBI ordenadas por los administradores, en concepto de supuestas compras de mobiliario, y que carecen de justificación alguna.

9.- 59.550 euros, por las cantidades indebidamente prestadas a 'INMO ALT ANEU, S.L.'.

10.- Las cantidades indebidamente abonadas a doña Salome desde el año 2010, así como la multa que se haya impuesto a CEMOBI por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se cuantifican en 130.014,21 euros.

11.- Las cantidades que CEMOBI haya debido abonar a la Agencia Tributaria, en concepto de multas o acuerdos con la Administración, derivadas del incumplimiento de obligaciones tributarias, que se cuantifican en 75.000 euros.

La parte actora ha consentido la desestimación de la demanda respecto de la retribución abonada a don Joaquín (21.000 euros) y los préstamos concedidos a 'WOOD TRADELAND BRASIL COMERCIO DE MADEIRAS LTDA.' y 'ALQUILO IBIZA, S.L.' por importe de 236.882,28 euros.

Las demandantes también han consentido la absolución del demandado don Secundino pero impugnan el pronunciamiento por el que se imponen a la parte actora las costas causadas a este demandado e interesan que no se efectúe expresa condena al concurrir serias dudas de hecho y de derecho.

Por otra parte, el demandado don Joaquín apela la sentencia alzándose contra la condena al pago de la suma de 108.000 euros (retribución percibida por su madre en virtud de un acuerdo que fue anulado) y de la cantidad de 63.360 euros en concepto de IVA devengado por el pago euros en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios' de 360.000 a doña Begoña. El recurrente, por el contrario, consiente la condena al pago de la cantidad de 360.000 euros.

Doña Begoña, luego sucedida procesalmente por don Joaquín y don Secundino, ha recurrido la sentencia para que se desestime íntegramente la demanda.

Por razones de orden sistemático, abordaremos en primer lugar los recursos de apelación interpuestos por don Joaquín y doña Begoña para, después, analizar el formulado por la parte demandante.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por don Joaquín

1.- Impugnación de la condena al pago de la suma de 108.000 euros

La sentencia apelada condena a don Joaquín y a doña Begoña a indemnizar solidariamente a CEMOBI en la suma de 108.000 euros.

La referida cantidad es la retribución percibida por doña Begoña al amparo de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de CEMOBI de fecha 29 de abril de 2008 por los que se modificaba el artículo 19 de los estatutos sociales, para establecer el carácter retribuido del cargo de administrador único y aprobar como retribución la cantidad fija mensual de 12.000 euros.

Los acuerdos fueron impugnados por las aquí también demandantes y declarados nulos por sentencia de 24 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid. La sentencia fue confirmada por la de esta sección de la Audiencia Provincial de 5 de abril de 2013.

La resolución apelada considera que el ahora apelante debió reclamar a su madre las cantidades percibidas en virtud del acuerdo declarado nulo y al no hacerlo incurre en responsabilidad. Rechaza que la obligación de restituir haya sido transformada en un contrato de préstamo con la Sra. Begoña, sin que resulten convincentes las pruebas que se aportan de la celebración de ese contrato; como tampoco lo son la inclusión de tales operaciones en las cuentas auditadas de la sociedad. Añade que, en todo caso, la transformación de ese deber de devolver en un contrato de préstamo entre madre e hijo implicaría la suscripción de un pacto obligacional que entraría gravemente en conflicto con los deberes de lealtad de ambos administradores ( artículo 227 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), lo que por sí solo haría nacer el derecho a indemnizar, sin perjuicio de la posibilidad de considerar que, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, nos hallamos ante un contrato radicalmente nulo, por simulación absoluta.

El recurrente sostiene que la deuda de doña Begoña por la devolución de la retribuciones percibidas en virtud de acuerdo anulado se contabilizó como un préstamo con intereses, lo que obedeció a la falta de liquidez de la deudora, pero que cuenta con un importante patrimonio, destacando que hasta la propias demandantes han recibido préstamos de la sociedad. En consecuencia, rechaza la existencia de daño y mantiene que su actuación ha sido diligente.

En nuestra sentencia de fecha 5 de abril de 2013 ya indicamos respecto del acuerdo de retribución lo siguiente: 'La secuencia de hechos expuesta unida a que doña Begoña carece de formación en la gestión de sociedades y más específicamente de conocimientos financieros, bursátiles o de inversión, tal y como se explica en la resolución apelada, pone de manifiesto que aquélla no desempeñó materialmente el cargo de administradora, buscando, en realidad, los acuerdos declarados nulos -y con ello se contesta a las alegaciones tercera, séptima y octava del recurso, aunque la tercera luego será examinada con más detalle- facilitar a la misma unos ingresos mensuales de 12.000 euros sin que fuera contraprestación al real ejercicio del cargo. A ello no cabe oponer la declaración como testigo de don Secundino y menos la del representante legal de la demandada, don Joaquín, hijos de la Sra. Begoña y hermanos de las demandantes, que están posicionados a favor de su madre y enfrentados a sus hermanas, como se deduce de la propia contestación de la demanda.'.

Anulado el acuerdo de retribución, don Joaquín, como administrador de CEMOBI, debió exigir a su madre la devolución de las retribuciones indebidamente percibidas y al no hacerlo quebranto gravemente el deber de diligencia y también el de lealtad al anteponer los intereses de su madre a los de la sociedad que administraba.

El hecho de que su madre careciera de liquidez no era obstáculo para efectuar la oportuna reclamación ni para cobrar la deuda cuando la madre podía hacerla efectiva realizando bienes o derechos de su importante patrimonio (incluidas las propias acciones de CEMOBI).

El daño consiste en la falta de percepción por la sociedad de las cantidades indebidamente abonadas por la sociedad a doña Begoña sin que fueran contraprestación al real ejercicio del cargo de administradora y que cuando se anula el acuerdo que las amparaba se pretende transformar en un préstamo en virtud de apuntes contables sin que ni siquiera se haya aportado el contrato que pudiera soportar ese préstamo.

En consecuencia, no puede prosperar el recurso en el particular ahora analizado.

2.- IVA satisfecho por las cantidades pagadas a doña Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios'

La sentencia apelada condena a don Joaquín y a doña Begoña a indemnizar solidariamente a CEMOBI en la suma 360.000 euros, más 63.360 euros en concepto de IVA, por las cantidades indebidamente pagadas a doña Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios' durante los años 2010 a 2012.

Indica la resolución apelada que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales de 1 de enero de 2010 constituye de manera más que evidente una burda maniobra para continuar garantizando a la administradora codemandada una cuantiosa renta anual tras la impugnación de la modificación estatutaria conducente a la supresión de la gratuidad de su cargo, que terminó resultando anulada. Añade la sentencia que la estrategia vuelve a ser la misma: transformar el reembolso de esa cantidad en un préstamo con un documento privado, cuya simple autenticidad es totalmente cuestionable; y que, en todo caso, entraría en conflicto con los deberes más básicos de lealtad o bien estaría incurso en nulidad absoluta por simulación.

Aunque en la demanda por este concreto concepto solo se pidió la condena de los demandados al pago de la suma de 360.000 euros, la sentencia agrega el IVA satisfecho por la sociedad en la cuantía de 63.360 euros, aclarando que con ello no se incurre en incongruencia al ser el montante indemnizatorio muy inferior al total de lo pedido.

El apelante denuncia la incongruencia extra petitaen que a su juicio incurre la sentencia apelada al conceder una indemnización en concepto de IVA no solicitada por la parte actora.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018, según múltiples resoluciones del Alto Tribunal (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), 'la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos conduce a la estimación del recurso de apelación en el particular ahora analizado.

Por las cantidades indebidamente pagadas a doña Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios' solo se reclamó como principal la suma de 360.000 euros.

La sorpresiva condena al pago del IVA implica la condena por un concepto no reclamado como tal por la parte actora.

La infracción no puede soslayarse, como pretenden las demandantes apeladas, por el hecho de que ese importe pudiera estar amparado o cubierto por el apartado 2 (i) del suplico de la demanda en el que se interesa la condena de los demandados a indemnizar a CEMOBI en la cantidad de 3.760.591,63 euros en concepto de gastos de explotación de los ejercicios 2009 a 2012 porque, en primer lugar, la reclamación por ese concepto ha sido desestimada por la sentencia apelada y, en segundo término, porque en el recurso interpuesto por las demandantes se mantiene la reclamación por los gastos extraordinarios por lo que si el IVA está incluido en esos gastos, la decisión sobre su abono debe hacerse con ocasión del examen de ese apartado como consecuencia del recurso interpuesto por la parte actora en el que se reclama de modo genérico la indemnización por los gastos extraordinarios.

Las demandantes en la oposición al recurso de apelación afirman que, al tiempo de interponer la demanda y en virtud de la documentación aportada por la sociedad en las diligencias preliminares, no tenían constancia de que en la suma de 360.000 euros abonados a la Sra. Begoña en virtud del contrato de prestación de servicios no se incluyera el IVA. Afirmación que no se corresponde con la documentación aportada por las propias demandantes con la demanda en tanto que se acompañan las facturas abonadas a la Sra. Begoña en las que se consigan la suma mensual de 12.000 euros, más 1920 euros (al tipo del 16%) o 2160 euros (al tipo del 18%), según la fecha, de IVA (folios 535 a 564 del tomo I de los autos, documento 4 del documento 21 de la demanda).

En consecuencia, procede reducir la condena impuesta a don Joaquín en la cantidad de 63.360 euros.

3.- Costas del recurso de apelación

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por don Joaquín determina que no proceda imponer las costas causadas con el recurso a ninguna de las partes, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por doña Begoña (sucedida procesalmente por los codemandados)

1.- Impugnación de la condena al pago de la suma de 108.000 euros

Como ya hemos indicado, la sentencia apelada condena a don Joaquín y a doña Begoña a indemnizar solidariamente a CEMOBI en la suma de 108.000 euros.

Resulta de aplicación lo expuesto en el apartado 1 del anterior fundamento de derecho que aquí damos por reproducido.

Por lo demás, como indica la sentencia apelada, la responsabilidad de doña Begoña deriva de no haber devuelto las cantidades percibidas como consecuencia de la firmeza de la sentencia, fecha en la que no se discute ostentaba la condición de administradora de CEMOBI, con manifiesta infracción del deber de lealtad.

No resulta relevante que la sentencia que anuló el acuerdo de modificación estatutaria para establecer el carácter retribuido del cargo de administrador y fijar la retribución del órgano de administración, no condenara a la administradora a devolver la remuneración percibida en tanto que esa obligación surge de la nulidad de acuerdo que amparaba la percepción de la retribución y con mayor razón cuando la remuneración no obedecía a una contraprestación real de la administradora.

La obligación de devolver no surge del préstamo que se anota en la contabilidad de CEMOBI sino de la nulidad del acuerdo que aparentemente justificaba su percepción.

La sentencia apelada tampoco declara la nulidad por simulación del contrato de préstamo sino que lo apunta como una posibilidad alternativa que también conduciría a la devolución de lo percibido, sin que por ello se aprecie incongruencia de la sentencia.

2.- Impugnación de la condena al pago de la suma de 423.360 euros (IVA incluido) abonada a doña Begoña en virtud del 'Contrato de Prestación de Servicios'

Resulta un tanto contradictorio que don Joaquín no haya impugnado la condena al pago de la suma de 360.000 euros por este concepto y, en cambio, mantenga en este particular, junto con su hermano codemandado, la impugnación como sucesor procesal de su madre.

En todo caso, mantenido el recurso en su día interpuesto por su madre, debemos analizarlo en esta resolución.

Como hemos indicado en el apartado 2 del anterior fundamento de derecho, la resolución apelada sostiene que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales de 1 de enero de 2010 constituye de manera más que evidente una burda maniobra para continuar garantizando a la administradora codemandada una cuantiosa renta anual tras la impugnación de la modificación estatutaria conducente a la supresión de la gratuidad de su cargo, modificación que terminó resultando anulada.

Añade la sentencia que se trata de transformar el reembolso de la cantidad percibida al amparo de ese contrato en un préstamo con base en un documento privado, cuya simple autenticidad es totalmente cuestionable y que en todo caso entraría en conflicto con los deberes más básicos de lealtad o bien estaría incurso en nulidad absoluta por simulación.

Tras la impugnación del acuerdo por el que se modificaron los estatutos de la sociedad para establecer el carácter retribuido del cargo de administrador y fijar una retribución mensual de 12.000 euros, CEMOBI, representada por don Joaquín, y doña Begoña suscribieron un contrato de prestación de servicios con fecha 1 de enero de 2010 (folios 528 a 530 del Tomo I de las actuaciones). En virtud del referido contrato, la Sra. Begoña se obligó a realizar la gestiones con las entidades bancarias relativas a los préstamos mantenidos con esas entidades; a llevar la dirección y coordinación con los asesores legales; a realizar las gestiones y control de alquileres; la coordinación con los asesores fiscales y auditores; y el control del cumplimiento de todas las obligaciones de la sociedad con los organismos públicos.

Como contraprestación se fijó una remuneración de 12.000 euros mensuales, coincidente con la retribución fijada como administradora que, finalmente, como ya hemos visto resultó anulada.

Compartimos el criterio de la sentencia apelada de que lo único que se trataba con este contrato era asegurar una percepción mensual a la Sra. Begoña sin que por su parte desempeñara o ejerciera función alguna en la sociedad.

En el propio contrato de préstamo de fecha 31 de octubre de 2014, con el que luego se trata de dar cobertura a la no devolución de las cantidades indebidamente percibidas, se indica expresamente que la suscripción de este contrato deriva directamente del rechazo por la Agencia Tributaria de la posibilidad de deducir las cantidades facturadas por la Sra. Begoña por el repetido contrato, en tanto que no correspondían a servicios prestados a la sociedad (folios 1043 y 1044 al Tomo II de las actuaciones).

En consecuencia, de las cuentas de CEMOBI salió la suma de 360.000 euros, más IVA, sin que el abono correspondiera a la prestación de servicio alguno, lo que hace evidente el daño sufrido por la sociedad que es imputable tanto a don Joaquín que suscribió el contrato ficticio en nombre de CEMOBI como a la Sra. Begoña que lo percibió y tampoco lo devolvió cuando ostentó el cargo de administradora.

El préstamo no determina la inexistencia de daño en tanto que este surgió con la entrega a la Sra. Begoña de una importante suma de dinero sin que correspondiera a la retribución de servicio alguno prestado a la sociedad.

En definitiva, el daño consiste en la salida injustificada de dinero al amparo de un contrato de prestación de servicios que solo era un coartada para abonar una retribución mensual a la Sra. Begoña sin contraprestación alguna por su parte en favor de la sociedad.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación de la alegación analizada y que mantengamos la condena impuesta a la apelante por este concepto, incluido el IVA, al no haberse denunciado en este recurso la incongruencia de la resolución fundada en la condena al pago del importe del IVA.

3.- Incongruencia

En el recurso de apelación se reprocha a la sentencia apelada el vicio de incongruencia al declarar la nulidad del contrato de préstamo de fecha 31 de octubre de 2014.

La sentencia no declara nulo el referido contrato sino que apunta esa posibilidad como una de las hipótesis que justificaría el acogimiento de la acción social respecto de las cantidades abonadas al amparo de ese contrato.

La sentencia no declara la nulidad del contrato por simulación absoluta, por lo que no cabe apreciar la incongruencia denunciada. En definitiva, lo que considera la resolución es que el reseñado contrato no elude el daño derivado de un pago injustificado que, luego, se pretende transformar en un préstamo para eludir la obligación de devolución.

Tampoco apreciamos incongruencia por el hecho de que en la demanda se solicitase la condena solidaria de los tres demandados y la sentencia haya condenado solo a los dos administradores de derecho y haya absuelto a don Secundino al que solo se le imputaba como administrador de hecho. La absolución de uno de los demandados no implica incongruencia alguna y la alegación, sencillamente, no se sostiene.

Menos aún cabría apreciar incongruencia por el hecho de que solo se hayan estimado parte de los daños que se reclamaban. Sencillamente, se trata de una estimación parcial de la demanda perfectamente congruente con las pretensiones de las partes.

Tampoco apreciamos obstáculo alguno para la condena solidaria de los dos administradores de derecho demandados que se sucedieron en el cargo, en tanto que la sentencia hace responsables a ambos por sus respectivas conductas que se explicitan en la resolución recurrida.

4.- Costas del recurso de apelación

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña determina la imposición de las costas causadas con el recurso a los sucesores procesales de esa parte, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por las demandantes

1.- Admisibilidad del recurso

En el escrito de oposición presentado por el demandado don Joaquín se denuncia la infracción a su juicio cometida en el escrito de interposición del recurso de apelación de la parte actora, al no exponer los pronunciamientos que se impugnan, tal y como exige el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, su artículo 458.2 exige, un vez suprimido el trámite de preparación del recurso, que el apelante en el escrito de interposición efectúe las alegaciones en que base la impugnación y además cite la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

La expresión o cita de los pronunciamientos que impugna el apelante no requiere el cumplimiento de determinada forma o que se siga un concreto orden dentro del propio escrito de interposición del recurso, bastando a estos efectos que se identifiquen en el escrito de interposición cuáles son los pronunciamientos objeto de impugnación sin necesidad de utilizar determinadas fórmulas sacramentales.

De la lectura del recurso se deduce con la suficiente claridad los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan sin que, en consecuencia, exista motivo para desestimar el recurso por haber incurrido en causa de inadmisión.

Es más, basta la lectura del escrito de oposición para constatar que el referido apelado no tiene duda alguna de los concretos pronunciamientos objeto de impugnación y que ya hemos concretado en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución.

2.- legitimación directa de la minoría

La sentencia apelada considera que las demandantes solo tiene legitimación para ejercitar la acción contra doña Begoña y don Joaquín, como administradores de derecho y de hecho de CEMOBI, y respecto de las actuaciones que pueden entenderse comprendidas en la propuesta que se hizo a la junta para el ejercicio de la acción social y que fue rechazada por la mayoría.

En consecuencia, al no proponerse a la junta el ejercicio de la acción social respecto don Secundino, la sentencia desestima la demanda en tanto que ejercitada contra éste y, por la misma razón, la sentencia desestima la demanda respecto de las conductas que considera que no quedaron comprendidas en la propuesta que se sometió a la junta de accionistas y, concretamente, por las retribuciones percibidas por don Joaquín; el alquiler de la vivienda a doña Begoña; el pago de costas procesales imputables a doña Begoña; el abono de cantidades a doña Salome; el pago de multas que se hubieran impuesto a la sociedad por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; y el pago de cantidades satisfechas a la Agencia Tributaria por sanciones o acuerdos, derivados de incumplimientos de obligaciones tributarias.

La parte demandante insiste en la legitimación respecto de todos los demandados y para todos los actos en tanto que los socios, tras la reforma operada en el artículo 239.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de noviembre, vigente al tiempo de la interposición de la demanda el día 13 de abril de 2015, gozan de legitimación directa para el ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando se funda en la infracción del deber de lealtad.

Tras la citada reforma, el párrafo segundo del artículo 239.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital atribuye al socio o los socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, esto es, el 5% del capital social, la facultad de ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

Como claramente se deduce de la lectura de la demanda, las demandantes ejercitaron la acción social de responsabilidad en virtud de la legitimación subsidiaria que les atribuye el artículo 239.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

En el cuarto de los fundamentos de derecho jurídico-procesales, la legitimación de las demandantes se sostiene única y exclusivamente en la legitimación subsidiaria de la minoría al haber sido rechazado el acuerdo sometido a la junta general sobre el ejercicio de la acción social.

Las demandantes no sostenían la acción social en su legitimación directa como consecuencia de la infracción de los deberes de lealtad y por ello ni siquiera fue analizada en la sentencia apelada que se limitó a enjuiciar la acción ejercitada en virtud de legitimación subsidiaria.

Por lo demás, en la demanda se invocan indiscriminadamente, como fundamento de la acción, la infracción de los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad (página 68, entre otras), sin que corresponda al órgano judicial, respecto de cada una de las múltiples actuaciones que se reprochan a los demandados, determinar si se fundaban en la infracción de los deberes de diligencia o lealtad a los efectos de determinar la legitimación de las demandantes.

3.- Administración de hecho

3.1.- Planteamiento

La parte actora cuestiona el rechazo que efectúa la sentencia apelada de la condición de administradores de hecho de doña Begoña y don Joaquín en aquéllos períodos en que no han sido administradores de derecho.

La sentencia declara probado y no se cuestiona en esta instancia que el órgano de administración de la sociedad CEMOBI ha sido desde 2008 un administrador único, cargo que ha sido ocupado por los referidos demandados en las fechas que se indican: (i) doña Begoña entre el 4 de junio de 2008 y el 23 de marzo de 2009; (ii) don Joaquín entre el 23 de marzo de 2009 y el 9 de julio de 2012; (iii) doña Begoña entre el 9 de julio de 2012 y el 17 de abril de 2013; (iv) don Joaquín entre el 17 de abril de 2013 y la fecha de interposición de la demanda.

El juzgador de la instancia precedente considera, en esencia, que la parte demandante no ha practicado prueba alguna de la que se desprenda que, una vez abandonado el cargo formal de administrador por cada uno de los dos codemandados, hayan continuado dirigiendo la sociedad en la sombra durante el mandato del otro familiar. Añade que la propia alternancia en el cargo de administrador, que han ido asumiendo madre e hijo, más bien contradice semejante idea y apunta mejor a un simple relevo entre familiares, al objeto de compartir cargas y responsabilidades y evitar un excesivo desgaste, que a la idea de que ambos miembros de la familia hayan venido actuando bajo un régimen de 'codecisión'. También destaca que no puede confundirse la comunidad de intereses y la concertación de voluntades inherente a la existencia de un bloque accionarial unido o de facto 'sindicado', con la existencia de múltiples administradores de hecho, que más bien exigiría una suplantación de funciones permanente y estable, unido a un poder de dirección autónomo e independiente.

Las demandantes insisten en el recurso de apelación en la atribución de la condición de administradores de hecho a los referidos demandados en aquellos períodos en los que no desempeñaron la administración de derecho.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, la única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital. El precepto ha sido introducido en la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y aun cuando no es directamente aplicable al supuesto de autos por razones temporales, sí sirve de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

Dicha norma establece que: '... tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'.

La referida sentencia de 8 de abril de 2016, señala que: 'La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio, con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre, resume la jurisprudencia en la materia, al decir: 'esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.'.

En definitiva, según la comentada sentencia del Alto Tribunal, 'la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 destaca que la concurrencia de un administrador de hecho 'exige que, por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho. Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, el tribunal comparte la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada sobre la negada condición de administradores de hecho de doña Begoña y don Joaquín por las razones que a continuación se exponen

3.2.- Doña Begoña como administradora de hecho

La condición de administradora de hecho de doña Begoña no puede sostenerse en la declaración testifical de don Secundino en el litigio en que se impugnaron los acuerdos de modificación de los estatutos para establecer el carácter retribuido del cargo de administrador y para fijar una retribución mensual de 12.000 euros. En esa declaración el hijo de la actora, integrado en el bloque enfrentado con sus hermanas demandantes, declaró que su madre era la que mandaba y que continuaba con la gestión de la sociedad.

En el referido procedimiento se estimó la acción de impugnación de los acuerdos sociales y en nuestra sentencia de fecha 5 de abril de 2013 ya indicamos que los acuerdos impugnados en realidad pretendían facilitar a doña Begoña unos ingresos mensuales de 12.000 euros sin que fuera contraprestación al real ejercicio del cargo y que: 'A ello no cabe oponer la declaración como testigo de don Secundino y menos la del representante legal de la demandada, don Joaquín, hijos de la Sra. Begoña y hermanos de las demandantes, que están posicionados a favor de su madre y enfrentados a sus hermanas, como se deduce de la propia contestación de la demanda'.

Difícilmente cabría atribuir la condición de administradora de hecho a quien no ejerció realmente el cargo ni cuando fue administradora de derecho.

Menos aún cabría deducir la condición de administradora de hecho de doña Begoña del contrato de prestación de servicios cuando se ha acordado la condena a indemnizar a la sociedad por las cantidades abonadas por este concepto, precisamente, porque lo único que se trataba con este contrato era asegurar una percepción mensual a la Sra. Begoña sin que por su parte desempeñara o ejerciera función alguna en la sociedad.

3.2.- Don Joaquín como administrador de hecho

Tampoco se ha aportado la necesaria prueba de la condición de administrador de hecho de don Joaquín.

Resulta una evidencia que, si negamos la condición de administradora de hecho de doña Begoña porque no ejerció el cargo ni cuando lo fue de derecho, alguien tuvo que asumir la administración de hecho cuando aquella lo fue de derecho.

Sin embargo, como las demandantes insisten en mantener que tanto don Joaquín como doña Begoña fueron administradores de hecho, toda la construcción sobre la imputación de la administración de hecho de don Joaquín se cimenta sobre la firma de un contrato de préstamo en favor de su madre el día 31 de marzo de 2012 actuando en representación de CEMOBI cuando no ostentaba la administración de derecho.

Según se declara probado en la sentencia apelada y no se ha discutido en esta instancia, en la fecha en que se suscribió el contrato, el 31 de marzo de 2012, don Joaquín era el administrador de derecho por lo que el único fundamento de la atribución de la administración de hecho respecto del citado demandado no se sostiene.

4.- Gastos de explotación

La parte demandante insiste en la condena de doña Begoña y don Joaquín a que indemnicen a CEMOBI en la suma de 3.760.591,63 euros en concepto de gastos de explotación de los ejercicios 2009 a 2013, al no haber justificado los demandados que tengan relación con el objeto social.

Según el documento nº 1 aportado por la parte demandante con la demanda, el objeto social de CEMOBI consiste en la adquisición, enajenación y disfrute de activos tanto mobiliarios como inmobiliarios.

La sentencia apelada rechazó esta pretensión, en esencia, porque considera que la acción social de responsabilidad no permite reclamar, de forma global y directa de los administradores, sin entrar en ninguna precisión más (a modo de 'fishing expedition'), todos los gastos realizados por la sociedad durante un vasto período de tiempo, bajo el razonamiento de que no se ha recibido información suficiente de su concepto y justificación. Incluso admitiendo que el principio de facilidad probatoria propiciaría que fueran los administradores que sucesivamente han ocupado el cargo los que proporcionaran la información sobre los entresijos contables de la compañía. La resolución rechaza categóricamente la posibilidad de transformar ese principio en una genuina 'inversión de la carga de la prueba' respecto de los presupuestos de la acción social, que hubiera sido desplazada y pesara sobre los demandados. Recuerda que es a los demandantes a los que incumbe probar la actuación antijurídica del administrador, el perjuicio causado y la relación de causalidad entre ambos, sin que sea posible mutar la naturaleza de esta acción y forzar con ella y durante su tramitación a que sean los administradores los que 'rindan cuentas' de toda la gestión de un lustro, so pena, en caso de no hacerlo, de imponerles una cuantiosa condena indemnizatoria, identificada con la totalidad de los gastos de la sociedad. Añade, que la normativa societaria prevé incisivos remedios frente a las situaciones de opacidad contable, incluyendo el ejercicio extrajudicial (o judicial: art. 197.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) del derecho de información, la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales o la petición de nombramiento de auditores para la sociedad. Una vez se activan esos mecanismos, es posible discernir la exacta naturaleza y composición de los distintos gastos y valorar si responden a una actuación antijurídica de los administradores. Cuando se han omitido, el ejercicio directo de la acción social de responsabilidad constituye un salto al vacío.

En esencia, compartimos la valoración efectuada por la sentencia apelada respecto de los gastos de explotación.

En primer término, se reclama por este genérico e indiscriminado concepto la suma de 3.760.591,63 euros al considerar que este importe de los gastos extraordinarios reflejados en las cuentas de los ejercicios 2009 a 2013 no ha sido justificado por los administradores. En la propia demanda (página 22) se detalla, conforme al informe pericial que se aporta (página 19 del documento nº 22 de la demanda) que los gastos de explotación de los ejercicios 2009 a 2013 objeto de reclamación son, respectivamente, las siguientes cantidades: 518.416,42; 714.580,24 euros; 696.860,20 euros; 1.069.281,85 euros; y 298.897,24 euros.

La suma de las cantidades reseñadas asciende a 3.298.035,95 euros y no a 3.760.591,63 euros, por lo que, de entrada, se reclama sin la debida justificación, ni siquiera argumental, la nada desdeñable cantidad de 462.555,68 euros.

Tampoco podemos atribuir a los demandados la carga de la prueba como consecuencia del principio de facilidad probatoria ( artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al que se alude en la segunda de las alegaciones del recurso. En contra de lo que las demandantes mantienen en el recurso, en las precedentes diligencias preliminares no se solicitó la aportación de las facturas justificativas de tales gastos sino que se limitaron a pedir, en lo que ahora interesa, el libro de facturas de la sociedad correspondiente a los ejercicios 2010 a 2012, que no se aportó porque no lo llevaba la sociedad.

En la propia demanda (página 19) consta que lo que se solicitó en las diligencias preliminares fue: 'Copia del libro de facturas de la sociedad correspondiente a los ejercicios 2010 a 2012'.

La falta de aportación de las facturas no es reprochable a los demandados cuando no se ha solicitado y, además, la petición del libro de facturas ni siquiera comprendía los ejercicios 2009 y 2013.

Como apunta la sentencia, la parte demandante tampoco solicitó la práctica de prueba pericial judicial para que a la vista de las facturas de la sociedad se determinase los gastos incurridos que pudieran resultar ajenos al objeto social de CEMOBI.

Además, no cabe reclamar los gastos extraordinarios del ejercicio 2012 con base en el importe que resulta de las cuentas anuales, cuando las propias demandantes han impugnado esas cuentas y han sido anuladas, tal y como se indica en el recurso de apelación, por lo que la genérica cuantía reclamada por ese ejercicio queda sin soporte.

En estas circunstancias, las demandantes no pueden reclamar globalmente de los administradores la práctica totalidad de los gastos extraordinarios de cinco ejercicios de modo que los importes que no se justifiquen deban ser resarcidos por los administradores, cuando son las demandantes las que debían identificar los gastos que no consideraban justificados, lo que, por otra parte, permitiría a los demandados rebatirlos y al tribunal analizarlos.

El carácter genérico e indiscriminado de la petición ahora analizada se evidencia en el hecho de que, por un lado, se solicita el resarcimiento por los gastos de explotación en la cuantía de 3.760.591,63 euros y, por otro, simultáneamente, por numerosos conceptos que suman más de dos millones de euros que ya estarían integrados en la reclamación por el concepto de gastos de explotación, lo que implica la duplicidad de su reclamación. Para mayor confusión, alguno de los concretos conceptos que se reclamaban en la demanda ya no se mantienen en el recurso (retribuciones de don Joaquín y determinados préstamos) que sin embargo sí se reclamarían por el genérico concepto de gastos de explotación no justificados, lo que resulta inasumible.

5.- Intereses de las cantidades objeto de la condena

La parte demandante solicita en su recurso que se revoque la sentencia en el particular que desestimó la pretensión de que se condenara a los demandados al pago de las cantidades indebidamente percibidas por la Sra. Begoña.

En cuando a la suma de 108.000 euros percibidos por la Sra. Begoña como retribución en concepto de administradora, en la demanda se solicitó la condena de los demandados a resarcir a CEMOBI en el referido importe más los intereses calculados de acuerdo con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el interés legal incrementado en dos puntos, desde el día 24 de febrero de 2011, fecha en la que se dictó sentencia en primera instancia por la que se anularon los acuerdos de modificación estatutaria para establecer el carácter retribuido del cargo y se fijó la remuneración mensual para la administradora (apartado 2.ii del suplico de la demanda en relación con lo expuesto en la página 30 de la misma).

Con relación a la cantidad de 360.000 euros percibidos por la Sra. Begoña al amparo del contrato de prestación de servicios, la demanda se limita a solicitar la condena al pago de los intereses legales devengados por esa cantidad sin más fundamentación ni concreción.

La sentencia no se pronuncia sobre el pago de los intereses devengaos por las cantidades objeto de la condena. En la resolución no se efectúa razonamiento alguno justificativo de la estimación o desestimación de esa pretensión lo que evidencia que no fue analizada y, simplemente, omitió pronunciarse sobre la misma.

El juzgador ha prescindido por completo de la petición de intereses de las cantidades objeto de la condena por lo que incurrió en incongruencia omisiva que debió ser denunciada en la instancia precedente mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia al amparo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 señala que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021, con cita de las 11 de noviembre de 2010 y 29 de noviembre de 2011, y la de 21 de junio de 2021.

La parte actora no denunció la omisión de pronunciamiento que contenía la sentencia dictada en la instancia precedente mediante el oportuno complemento, lo que impide ahora que el tribunal se pronuncie sobre una pretensión no enjuiciada en primera instancia.

Por lo demás, en el recurso se modifica la pretensión de condena al pago de intereses en tanto que se solicita el pago de intereses legales desde que se dispusieron de los respectivos importes.

Tampoco podría acogerse la petición efectuada en primera instancia respecto de la condena al pago de intereses de la suma de 108.000 euros, dado que lo que se solicitaba era la condena al pago de los intereses por la mora procesal, esto es, el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que recayó la sentencia de primera instancia por la que se anuló el acuerdo de retribución de la administradora, cuando esa sentencia no efectúa condena alguna al pago de cantidad líquida y menos a los administradores aquí codemandados.

Tampoco se fundamentaba la condena al pago de intereses de la cantidad de 360.000 euros ni se concretaba desde cuándo debían abonarse.

6.- Préstamos a doña Begoña

La parte actora interesó en la demanda la condena de los administradores demandados a indemnizar a CEMOBI en la cantidad de 718.421,03 euros, importe de los préstamos concedidos por la sociedad a la Sra. Begoña.

Destacan las demandantes que la concesión de préstamos resulta ajena al objeto social de la prestamista; que el coste que soporta la sociedad por su financiación es muy superior al de los intereses estipulados que además son pagaderos al vencimiento; que se trata de préstamos que se van renovando de forma que las cantidades nunca son exigibles; y que el vencimiento a 10 años resulta desproporcionado. Además, con el importe de uno de los préstamos se abonó la condena impuesta a la Sra. Begoña por importe de 94.915,10 euros, como consecuencia del ejercicio de la anterior acción social.

La sentencia apelada desestima esta partida indemnizatoria porque considera que para que la acción pudiera prosperar, sería preciso que la devolución de esos préstamos no se hubiera producido y que, o bien la reclamación de los importes hubiera resultado fallida, o bien no se hubiera deducido y la acción estuviera prescrita. Añade que aunque la situación ciertamente puede considerarse próxima a la de los otros conceptos por los que se ha estimado la acción, existe una diferencia crucial en tanto que los anteriores préstamos constituían operaciones deliberadamente destinadas a desactivar la obligación de la administradora de devolver unas retribuciones declaradas ilícitas, lo que no se produce en el caso de estos préstamos ajenos a esa fraudulenta y desleal finalidad.

No se discute que la Sra. Begoña recibió un préstamo por importe de 100.000 euros el día 31 de marzo de 2011 (parece que se trata del préstamo documentado en contrato firmado el día 31 de marzo de 2012) y con ese importe se abonó la indemnización de 94.915,10 euros a la que resultó condena, como consecuencia del ejercicio de otra acción social, por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 29 de septiembre de 2010, confirmada por la de este tribunal de 22 de julio de 2011.

Respecto del importe objeto de la condena, 94.915,10 euros, debemos revocar la sentencia en tanto que participa de la misma naturaleza que la falta de devolución de las retribuciones indebidamente percibidas como administradora por la Sra. Begoña o en virtud del contrato de prestación de servicios.

Se transforma injustificadamente una deuda vencida y exigible derivada de comportamientos reprobables en un préstamo a largo plazo, lo que supone una flagrante infracción de los deberes de diligencia y lealtad con daño a la sociedad que deja de cobrar lo que era exigible.

De este importe deben responder solidariamente tanto la Sra. Begoña, administradora cuando se generó la deuda, como don Joaquín, administrador de la sociedad al tiempo de la concesión del préstamo.

En consecuencia, debe incrementarse la condena de los referidos codemandados en la cantidad de 94.915,10 euros.

En la demanda se solicita también la condena al pago del interés legal desde la fecha de la concesión del préstamo sin más argumentación ni justificación, por lo que esta petición debe ser rechazada.

Respecto del resto de las cantidades prestadas a la Sra. Begoña debemos mantener la resolución apelada.

No apreciamos la existencia de daño en relación a esas cantidades cuando al tiempo de la demanda no estaban vencidos los préstamos y todo parece indicar que podían ser atendidos a su vencimiento en tanto que la Sra. Begoña, ya fallecida, contaba con un importante patrimonio aunque careciera de liquidez al estar pendiente la liquidación del régimen económico matrimonial y la herencia de su difunto esposo y padre de las demandantes.

Que los intereses pactados pudieran ser inferiores a los de mercado tampoco justifica que se reclame como daño el capital del préstamo.

7.- Gastos de Viajes por importe de 24.466,05 euros

En la demanda se reclama la suma de 24.466,05 euros por pagos efectuados a la entidad 'ESGAR VACACIONES, S.L.'. Consideran las demandantes que se trata de una agencia de viajes especializada en vacaciones y que el gasto es ajeno al desarrollo del objeto social, y con mayor razón cuando la actividad de CEMOBI se ha limitado en los últimos años a la mera tenencia de valores en sociedades cotizadas y a apenas una docena de inmuebles.

La sentencia apelada desestima la reclamación en este particular al considerar que el codemandado don Joaquín aportó con su contestación facturas y documentación concerniente al objeto de los viajes, dando explicaciones sobre su justificación por razón de la actividad de la sociedad o la gestión de su patrimonio (documentos 14 a 21). Añade que esas pruebas no aparecen desvirtuadas por ninguna prueba de la parte demandante que demuestre que esos dispendios obedecieron a motivos lúdicos, de recreo o de otro modo privados de los administradores, lo que no puede desprenderse del nombre de la agencia de viajes contratista.

En el recurso de apelación la parte actora insiste en el carácter injustificado de los gastos de viaje reclamados.

En la demanda se construye esta reclamación sobre la base de la mera sospecha de que se trataba de gastos vinculados a actividades de recreo de los demandados ajenas al objeto social y a la actividad de la sociedad, lo que ya es rechazable cuando en las previas diligencias preliminares no se solicitaron las facturas relativas a estos viajes (solo se pidió el libro de facturas que no lo llevaba la sociedad) lo que ya hubiera permitido analizarlas y dirigir la acción contra las que se considerasen injustificadas, en lugar de pretender que sean los demandados los que justifiquen ya no los gastos sino la finalidad de los viajes justificados documentalmente.

En estas circunstancias entendemos suficientemente justificados los gastos que en parte están vinculados a los préstamos a las entidades 'ALQUILA IBIZA, S.L.' y 'WOOD TRADELAND BRASIL COMERCIO DE MADEIRAS, S.L.', relacionadas con actividades en Brasil, préstamos que ya no son cuestionados en esta segunda instancia.

Respecto de los viajes a México y Lisboa, la parte apelada ha dado suficientes explicaciones de la finalidad del viaje, sin que consideremos que pueda exigirse acreditación documental de la concreta vinculación a la actividad de la sociedad, más allá de las explicaciones ofrecidas. El gasto del viaje a Pamplona de don Joaquín resulta insignificante y no costa que resulte ajeno a la actividad de la sociedad.

8.- Compra de mobiliario en la cuantía de 73.042 euros

La sentencia apelada rechaza la indemnización por este concepto al considerar que no ha quedado acreditado que la adquisición hubiera sido destinada a fines ajenos a la actividad de la sociedad.

No compartimos en este particular el criterio del juzgador de la instancia precedente en tanto que en las previas diligencias preliminares se solicitó la aportación de las facturas de adquisición del mobiliario correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, sin que la sociedad justificara ese gasto, indicando que no se habían encontrado en los archivos de la sociedad facturas por los importes y conceptos señalados.

La falta de justificación de la adquisición del mobiliario y el destino dado al mismo determina la responsabilidad de los administradores, sin que pueda exigirse a la parte actora que acredite que se han destinado a fines ajenos a la actividad social, cuando han reclamado las facturas y no se han facilitado.

De los gastos del ejercicio 2008 por importe de 20.266 euros debe responder doña Begoña en tanto que fue designada administradora única el 4 de junio de 2008, sin que conste, por la falta de aportación de la documentación soporte de la adquisición, que está se produjera con anterioridad.

De los gastos del ejercicio 2009 por importe de 52.776 euros deben responder solidariamente doña Begoña y don Joaquín que se han sucedido en el cargo de administrador durante ese ejercicio, al no constar las fechas de adquisición o disposición del importe reclamado por falta de aportación de la correspondiente documentación.

No procede la condena al pago del interés legal de los referidos importes al limitarse la petición en la demanda a interesar la condena sin fundamentación alguna y sin precisar siquiera desde cuándo se pretende el devengo de esos intereses.

9.- Honorarios abonados a 'CASLOP 2004, S.L.' en la cuantía de 174.462 euros

En la demanda se pretendía la restitución a CEMOBI de la cantidad de 174.462 euros abonados a la sociedad 'CASLOP 2004, S.L.' por la prestación de un servicio continuado de asesoramiento inversor y administrativo durante los ejercicios 2010 a 2012.

Las demandantes consideran, en esencia, que la reducida actividad de la sociedad no justifica esa retribución y que la Sra. Begoña ya se debía encargar de toda la gestión de CEMOBI, por lo que los desorbitados honorarios pagados a CEMOBI obedecían a fines ajenos al interés social, destacando la relación de amistad existente entre el administrador de CASLOP y la Sra. Begoña.

La sentencia apelada rechaza la pretensión indemnizatoria por este concepto al considerar que se trata de pagos que están reflejados en la documentación contable y fiscal de la sociedad CEMOBI, sin que resulte carente de justificación la contratación de gestores que presten asesoramiento teniendo en cuenta que la actividad de la sociedad es la tenencia de inmuebles y valores cotizados.

En el recurso de apelación la parte actora reitera sustancialmente los argumentos de la demanda que no consideramos desvirtúen los razonamientos de la resolución apelada.

No se niega la realidad de la contratación ni la prestación de los servicios por lo que el hecho de que las demandantes puedan considerar excesivos los honorarios pagados no justifica el éxito de la acción social de responsabilidad y menos la íntegra restitución de todo el importe satisfecho.

Tampoco puede ampararse la pretensión en el hecho de que la Sra. Begoña ya se ocupaba de la gestión de la sociedad en virtud del contrato de prestación de servicios cuando, como hemos visto, la Sra. Begoña no prestó servicio alguno en virtud del mismo con la consecuencia de la devolución de las cantidades percibidas al amparo de ese contrato.

Por lo demás, se trata de una cantidad percibida a lo largo de tres ejercicios en los que solo el valor neto de la cartera de acciones cotizadas de CEMOBI ascendía en los ejercicios 2010 a 2012, respectivamente, a 3.785.959,70 euros, 3.191.844,31 euros y 914.165,09 euros (página 11 del informe pericial aportado por la parte actora como documento nº 22), por lo que el carácter injustificado o excesivo de los honorarios no resulta asumible.

10.- Préstamo concedido a 'INMO ALT ANEU, S.L.' por importe de 59.550 euros

La parte apelante insiste en el carácter injustificado y perjudicial de los préstamos concedidos a la entidad 'INMO ALT ANEU, S.L.', administrada por don Secundino, por un importe total de 59.550 euros.

Se reprocha que se trata de préstamos concedidos a una sociedad estrechamente vinculada a uno de los demandados a un interés que apenas alcanza el 2,25% anual, inferior al que paga la sociedad por la financiación que mantiene con entidades financieras.

La sentencia apelada, rechaza esta pretensión -junto con la relativa a otros préstamos que no han sido ya impugnados en el recurso- porque no existe ninguna constancia en las actuaciones de que los préstamos hayan devenido definitivamente fallidos ni que los administradores hayan dejado prescribir las acciones para la reclamación de su importe, en la fecha de la interposición de la demanda o incluso durante el pleito. Añade que la parte demandada ha aportado justificantes de que esos préstamos siguen vivos y la sociedad viene percibiendo cantidades en cumplimiento de esos compromisos, por lo que su mera concertación no puede tenerse sin más por un acto perjudicial para la sociedad, atribuible a alguna conducta negligente de los administradores.

Como consta en nuestra sentencia de fecha 22 de julio de 2011 en la que también se resolvió sobre otra acción social ejercita por las demandantes, en ese caso, solo contra la Sra. Begoña, la entidad 'INMO ALT ANEU S.L.' está participada al 95% por CEMOBI.

La parte actora prescinde por completo de esta circunstancia y no justifica por qué un préstamo concedido por la matriz a una filial resulta perjudicial para la matriz.

Por lo demás, en nuestra anterior sentencia de fecha 22 de julio de 2011 ya rechazamos la responsabilidad de la administradora Sra. Begoña por la concesión de otro préstamo a la entidad 'INMO ALT ANEU S.L.' por importe de 896.995,02 euros, por lo que las alegaciones de la parte apelante respecto de este préstamo son irrelevantes y no justifican el acogimiento de la acción con relación a los préstamos aquí enjuiciados sino más bien todo lo contrario.

En definitiva, la prestataria está obligada a devolver el capital prestado con sus intereses por lo que no se aprecia daño alguno a la sociedad prestamista.

Los moderaros intereses están justificados por la relación existente entre prestamista y prestataria.

Por lo demás, la parte actora no reclama como daño la diferencia entre los intereses pactados y los que eventualmente pudieran ser de mercado, sino el íntegro capital prestado, lo que carece de justificación.

11.- Condena al pago de las costas causadas a don Secundino

En el recurso de apelación interpuesto por las demandantes se impugna la condena en costas impuesta a la parte actora como consecuencia de la absolución del codemandado don Secundino.

Se alega la existencia de serias dudas de hecho y de derecho tanto en relación a la falta de cumplimiento del requisito procesal del artículo 239.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para dirigir la acción contra el referido administrador de hecho como como respecto de su propia condición de administrador de hecho.

La desestimación de la demanda respecto de don Secundino se funda exclusivamente en la falta de sometimiento a la junta general del ejercicio de la acción social contra aquél en su condición de administrador de hecho, por lo que las alegaciones sobre las dudas de hecho sobre esa misma condición no son relevantes a estos efectos.

Respecto del cumplimiento del requisito procesal del artículo 239.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no se aprecia ninguna duda de hecho ni tampoco serias dudas de derecho a la vista de los términos en que se ejercitó la acción y que han quedado expuestas en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho al que nos remitimos.

12.- Costas del recurso de apelación

La estimación parcial del recurso respecto de don Joaquín y doña Begoña determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas a los mismos con el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, todo ello de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas procesales causadas con el recurso de apelación frente a don Secundino deben ser impuesta a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido íntegramente desestimado respecto del referido codemandado.

Como hemos señalado en otras resoluciones, sentencias de 17 de enero de 2012 y 20 de julio de 2012, entre otras, resulta procedente en la segunda instancia individualizar, a efectos de imposición de costas, la suerte que el recurso haya deparado a cada uno de los apelados en vista de la previa diversificación de acciones que haya quedado estructurada en la demanda inicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Briones Méndez en nombre y representación de DOÑA Mariola, DOÑA Milagrosa y DOÑA Noelia contra la sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, en el juicio ordinario nº 324/2015 del que este rollo dimana, en tanto que formulado contra DON Joaquín y DOÑA Begoña; y desestimarlo íntegramente en tanto que formulado contra DON Secundino.

2.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Cristina Méndez Rocasolano en nombre y representación de DON Joaquíncontra la sentencia reseñada en el apartado anterior.

3.- Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, revocamos parcialmente la resolución reseñada en el apartado primero para condenar solidariamente a DON Joaquín y a DOÑA Begoña (sucedida procesalmente por DON Joaquín y DON Secundino) a que indemnicen a 'CEMOBI, S.A.'en la cantidad de 615.691,10 euros, suma que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia respecto del importe de 468.000 euros (360.000 más 108.000) y desde la fecha de esta resolución respecto de la suma de 147.691,10 euros (94.915,10 más 52.776).

Además, condenamos a DOÑA Begoña (sucedida procesalmente por DON Joaquín y DON Secundino) a que indemnice a 'CEMOBI, S.A.'en la cantidad de 83.626 euros, suma que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia respecto del importe de 63.360 euros y desde la fecha de esta resolución respecto de la suma de 20.266 euros.

4.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de los codemandados DON Joaquín y DOÑA Begoña (sucedida procesalmente por DON Joaquín y DON Secundino) e imponer a la parte actora las costas causadas con su recurso a DON Secundino.

5.- No efectuar expresa imposición respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación interpuesto por DON Joaquín.

6.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de DOÑA Begoña (sucedida procesalmente por DON Joaquín y DON Secundino)contra la sentencia reseñada en el primer apartado, con expresa imposición de las costas causadas con su recurso a la citada parte apelante.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por don Joaquín, acordándose la pérdida del constituido por la demandada doña Begoña (sucedida procesalmente por los codemandados).

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.