Sentencia Civil Nº 543/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 634/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00543/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 634/07

Asunto: ORDINARIO 568/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.543

En Pontevedra a dieciocho de octubre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 568/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 634/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Serafin , no personado en esta alzada, y como parte apelado- demandado: D. Concepción , no personada en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 28 mayo 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES en nombre y representación de D. Serafin contra Dª Concepción , la debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición al demandante de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Serafin se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante ejercita la pretensión que considera le corresponde en reclamación de la devolución de la cantidad de 4.443,60 euros entregados a la parte demandada en el momento de firmar el contrato de opción de compra. El fundamento de su reclamación se encuentra en que el mencionado contrato fué sometido a tres condiciones suspensivas de las cuales, al menos una, no fue cumplida, y en consecuencia el derecho de opción de compra no llegó a nacer nunca antes de la fecha límite del 31 marzo 2006 en que terminaba el plazo para la opción de compra.

La sentencia de instancia considera que el incumplimiento de la condición suspensiva mencionada debe atribuirse a la exclusiva voluntad de la parte demandante y ahora apelante. Tal condición se refleja en la cláusula segunda del contrato señalando que: "D. Serafin tienen de plazo para ejercitar la opción de compra hasta el 31 de marzo de 2006, siempre y cuando en dicho plazo se obtenga la licencia municipal del Ayuntamiento de O Rosal, que permita la construcción de viviendas unifamiliares en dicha parcela. Para el caso de que no se cumplieran las condiciones antedichas antes del plazo señalado para la firma de la escritura pública de compraventa, quedará resuelta la presente opción, con devolución íntegra de las cantidades entregadas a cuenta del precio total señalado para la venta".

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora defendiendo que estamos ante una opción de compra gratuita sujeta a tres condiciones suspensivas, de las cuales, al menos una, ha resultado incumplida, por lo el derecho de opción no llegó a nacer para el apelante, debiendo procederse a la devolución de la cantidad entregada como parte del precio. Pero en todo caso, de aplicarse, como hace la sentencia apelada, el art. 1119 CC para tener por cumplida la condición, al no haberse ejercitado el derecho de opción, de todas formas debe devolverse la cantidad entregada por el demandante. Defiende, además, la parte apelante, su actuación para intentar que se cumpliera la susodicha condición suspensiva.

SEGUNDO.- De la prueba practicada la Sala no puede llegar a conclusión diferente a la esgrimida en la sentencia de instancia en cuanto a la voluntariedad del demandante en el incumplimiento de la condición suspensiva referente a obtener la licencia de obra por el Ayuntamiento de O Rosal. No puede llegarse a otra conclusión si se tiene en cuenta que fijándose un plazo de unos dos meses para la opción de compra (27 enero a 31 marzo), y fijándose una condición suspensiva como la expuesta, se tarde casi mes y medio en iniciar las gestiones para alcanzar tal cumplimiento (10 de marzo), además, a sabiendas de que, previamente a acudir al Ayuntamiento, había que acudir a otros organismos (en este caso a la Confederación Hidrográfica del Norte y Servicio de Estradas de la Provincia de Pontevedra, según la propia parte apelante). Obviamente, no cabe ninguna duda a la Sala que las gestiones para obtener la licencia, interpretando adecuadamente el contrato y la posición de las partes en relación a la obra, ajena para la parte demandada, debe sobreentenderse que la parte obligada a realizar esas gestiones es el propio apelante, que adquiría la finca con la intención de construir sobre la misma, y otras colindantes (para agruparlas) sobre las que también existía una opción de compra, y edificar concretamente cinco viviendas unifamiliares.

Por lo tanto se considera acertada la aplicación del art. 1119 CC en cuanto el llamado "cumplimiento ficticio de la obligación", de forma que, según dicho precepto, "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento". Si bien el otorgamiento de la licencia corresponde a un tercero ajeno a la obligación, sin embargo tal otorgamiento precisa de una previa actividad positiva y diligente de la parte apelante que puede frustrar la misma en su inicio y que depende de su exclusiva voluntad, como ocurre en el presente caso. Se sanciona así el deber de lealtad de las partes en virtud del cual no debe influir con su conducta en la disipación de la incertidumbre que la condición implica, produciendo, mediante una maniobra desleal, la no realización del evento.

TERCERO.- Llegados a este punto, la parte apelante pretende introducir en esta alzada elementos de controversia que no fueron objeto de alegación ni tratamiento en la instancia, resultando ser cuestiones nuevas, tales como qué ha ocurrido con las otras dos condiciones suspensivas recogidas en el contrato (que la finca se halle inscrita en el Registro de la Propiedad y que la finca se halle libre de ocupantes); o el efecto de no haber ejercitado el derecho de opción de compra, concretamente si procede o no la devolución de la cantidad entregada en el momento de la firma de la opción de compra.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002 :

"... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...".

Por lo tanto deben rechazarse las cuestiones planteadas por tratarse de cuestiones nuevas de imposible examen en esta alzada.

Si ello resulta claro respecto de las condiciones suspensivas que no son invocadas en ningún sentido en la instancia, también lo es respecto de los efectos del no ejercicio del derecho de opción de compra.

El contrato de opción de compra, no regulado en el Código Civil aunque tenga reconocido su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario , debe entenderse, según la jurisprudencia como aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990, 23 de diciembre de 1991, 13 de noviembre 1992, 1 diciembre 1992, 19 de abril de 1995, 7 de marzo de 1996, 30 de enero de 1998, 14 de noviembre de 2000 y 2 abril 2004 por todas).

El contrato de opción de compra, como cualquier otro negocio jurídico, permite las modulaciones y condiciones que las partes puedan pactar como consecuencia del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ), que serán válidas siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público. La prima en la opción no se configura como un elemento esencial de la opción de compra, si bien es admitida por los tribunales en virtud del principio de la autonomía de la voluntad como una cláusula accesoria a la propia opción.

Teniendo en cuenta la doctrina anterior, no cabe duda que en el contrato de opción de compra puede existir una prima como elemento accidental del mismo, lo que deberá deducirse de los términos del contrato, de su interpretación y de la actuación de las propias partes. La parte apelante ya avanza en el recurso que lo considera gratuito, y por lo tanto sin prima. Pero esta es una cuestión que no fué planteada en la instancia, y por lo tanto no puede ser objeto de tratamiento en esta alzada al tratarse de una cuestión nueva, pues lo contrario vulneraría los principios de defensa y contradicción de la contraparte.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia dictada el 28 mayo 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Tui , en el juicio ordinario nº 568/06, confirmándose la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.