Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 432/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 432/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 443/2016
Parte recurrente/Solicitante: BLUE MIL.LENIUM S.L. 'CLUB LA DORADA'
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a:
Parte recurrida: Ángel , Lorena
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: Maria Agustina Lancho Caceres
SENTENCIA Nº 543/2018
Barcelona, 28 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 432/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2016 en el procedimiento
nº 443/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que es recurrente BLUE
MIL.LENIUM S.L. 'CLUB LA DORADA' y apelados Don Ángel y Dña. Lorena y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Luisa Infante, en representación de D. Eladio y de Dña. Marí Juana , asistidos por la Sra. Soledad Ruiz, frente a INVERSIONE GORME S.L., declarada en rebeldía.

1. Declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 16-07-2002 CD 11002 de transmisión de aprovechamiento por turnos de bien inmueble de uso turístico.

2. Condeno a la demandada al pago de 13.784'31€, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

3. No se hace expresa condena en costas.' Posteriormente se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva establece lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Mª Isabel Pereira, en representación de Dña. Lorena y de D. Ángel , asistidos por la Sra. María Lancho, frente a BLUE MILLENIUM S.L., representada por el Sr. Jesús Acín, y asistida por el Sr. Óscar de Mendoza.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Lorena y don Ángel , formularon demanda de juicio ordinario contra Blue Mil lemiun, S.L., 'Club La Dorada', ejercitando acción de nulidad contractual por error y vicio en el consentimiento y resolución por incumplimiento esencial del contrato.

Los actores firmaron con la demandada en fecha 16 de julio de 2002 un contrato de transmisión de derecho de aprovechamiento por turnos de bien inmueble de uso turístico, en virtud del cual la demandada confería a los actores un derecho de uso y disfrute ilimitado en cualquier de los complejos de su titularidad por el precio de 15.325,81 euros, además de una cuta anual por turno. El contrato sigue en vigor, habiendo dejado los actores de pagar cantidades por mantenimiento o servicios dados los incumplimientos contractuales de la demandada. La empresa no ha ejercitado pese a ello la facultad resolutoria que le atribuye el contrato.

El contrato convenido entre las partes es inválido y nulo radicalmente al infringir normas imperativas aplicables, ser indeterminado el objeto y haber contratado los actores con el consentimiento viciado. Además la demandada ha incurrido en diversos incumplimientos contractuales. La actora dejó de hacer uso de su derecho dada la frecuencia con que la demandada les ofrecía el mismo destino, así como por las fechas que se le concedían.

La actora dejó de abonar la cuota hace ocho años.

Las gestiones extrajudiciales no han dado resultado lo que ha motivado la interposición de la presente demanda. Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se declare la nulidad del contrato, condenando a la demandada a devolver las cantidades satisfechas por los actores de 18.331,25 euros, más intereses devengados; de forma subsidiaria ejercitaba acción de resolución del contrato con las mismas consecuencias económicas, solicitando la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda en su contra formulada. Tras alegar que la actora no aporta toda la documentación firmada por la misma a la fecha del contrato, señalaba que nunca había reclamado a la actora las cuotas de mantenimiento porque dicho importe lo deben a la empresa de servicios que realiza el mantenimiento.

Los actores no adquirieron con el consentimiento viciado, siendo las técnicas de venta utilizadas adecuadas y ajustadas al producto ofrecido y a derecho. Además pudieron obtener asesoramiento jurídico antes de la firma o después. Los derechos de reflexión, desistimiento y resolución establecidos en la Ley se consignaron en el contrato mediante sus anexos. La parte actora no acredita ninguno de los hechos afirmados en su demanda. La acción de nulidad interpuesta por la actora resulta improcedente y tampoco sería procedente la anulabilidad al haber transcurrido el plazo para su interposición. Además la actora ejercita su derecho con retraso desleal y transgresión de la buena fe. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia de fecha 24 de noviembre de 2016, aclarada por auto de 12 de diciembre, estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes al que se refiere la demanda al existir indeterminación en cuanto a su objeto, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 13.784,31 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas.

Contra la sentencia de instancia se interpuso por la parte demandada recurso de apelación alegando la improcedencia de la acción de nulidad instada en la demanda. La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, impugnando la resolución de instancia en relación a las cantidades a cuya devolución se condena a la parte contraria, entendiendo que no procede descontar las bonificaciones alegadas de contrario y que la resolución de instancia acoge. De dicha impugnación se dio traslado a la apelante sin que la misma realizara alegación alguna en el plazo concedido al efecto.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

La sentencia de instancia, con base en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de septiembre de 2015, que reitera lo ya resuelto en Sentencia de 15 de enero de 2015, estima la acción de nulidad interpuesta por la parte actora relativa al contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles convenido con la demandada, al no cumplirse las exigencias del artículo 9.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, señalando que no queda determinado en la forma exigible por la ley el objeto sobre el que recae; y a consecuencia de ello acuerda la devolución a la actora de la suma pagada por dicho aprovechamiento a la demandada, con deducción de las bonificaciones que la demandada abonó a los actores, estimando en este punto la demanda de forma parcial, condenando a la devolución a la demandada al pago de la suma de 13.784,31 euros.

Frente a dichos pronunciamientos se alza la apelante señalando que a pesar de que los actores ejercitaron la acción de nulidad y subsidiaria de resolución del contrato de derechos de aprovechamiento por turnos, no existió disconformidad de los actores con el contrato suscrito hasta poco antes de la interposición de la demanda, lo que vino motivado por la reclamación a los mismos de las cuotas de servicio. Señalaba igualmente que las partes decidieron libremente vincularse al contrato, habiendo disfrutado del turno hasta en 5 ocasiones, habiendo creado estado sus propios actos y han podido conocer lo que adquirieron, así como que el contrato se ha consumado y no existe causa de nulidad, invocando en apoyo de su oposición diversas sentencias.

Esta Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la apelante para atacar la sentencia de instancia, la cual debe ser confirmada íntegramente por sus propios razonamientos y en tanto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas por la juez a quo ha sido reiterada entre otras en Sentencia del Pleno nº 192/2016, de 29 de marzo y Sentencia 449/2016 de 1 de julio.

Así, el Alto Tribunal resolviendo las discrepancias existentes entre las distintas Audiencias Provinciales dictó la Sentencia del Pleno n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: 'los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho'.....».

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- en el contrato no se hace referencia alguna a que el mismo quede sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, en tanto conforme al pacto primero lo que se cede y transmite es '...un derecho de uso sobre un turno turístico en sistema flotante de 'Club Estela Dorada' en temporada VD. Flexible con capacidad para seis personas en cualquiera de los complejos descritos en exponendo II'.

Y señala la indicada sentencia... Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 .º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual: «El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos» Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre , que: «En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley».

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas», sin que en el contrato aportado por los actores se recojan los extremos que exige el artículo 9 de la Ley.

Por tanto nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998.

La misma sentencia de Pleno establece en cuanto a la duración del contrato lo siguiente: «B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Tampoco se cumple dicha exigencia en el contrato, lo que igualmente determina la consecuencia de nulidad según lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley.

Pero es que además, como señala el Alto Tribunal en la Sentencia 775/2015, si bien las partes al amparo del principio de libertad de pactos pueden convenir aquellos que estimen convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral o al orden público, dicha libertad queda limitada al ser la propia ley la que sanciona con la nulidad a los contratos que no se acomoden a lo dispuesto en la misma, por lo que las alegaciones al respecto de la apelante no pueden tener acogida, como tampoco modifica la consecuencia de la infracción de los preceptos legales la motivación concreta que pueda haber llevado a la actora a interponer la demanda, y tampoco convierte en válido, el contrato nulo de pleno derecho, la utilización que del derecho adquirido hayan podido hacer los demandantes.

Por tanto no cabe sino mantener la nulidad del contrato suscrito entre las partes el 16 de julio de 2002 por indeterminación del objeto contractual, al incumplirse lo establecido en el art. 9 de la Ley 42/98 , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.

En el contrato no constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, ni los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad. Tampoco se ve en el contrato la descripción precisa del edificio, el turno que es objeto del contrato. Se indica que el transmitente es 'titular mediante contrato de compraventa de periodos turísticos, integrados por siete noches en sistema flotante del Club Estrella Dorada', señalando que el régimen confiere los titulares 'un derecho de uso y disfrute por un tiempo ilimitado'. Se desconoce el alojamiento concreto, el turno concreto, no se sabe qué es el 'sistema flotante', y como lo adquirido es en 'temporada flexible' no se especifica a qué temporada se refiere; conteniendo el contrato remisiones a unos anexos que no obran en autos, que los actores niegan haber recibido y cuya entrega tampoco la demandada ha conseguido acreditar.

El contrato no cumple en modo alguno con la obligación legal de insertar literalmente los arts. 10 a 12 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, de Multipropiedad , no sirviendo la remisión a textos anexos (cuya entrega, ya hemos señalado, no se acredita), pues como ya han señalado infinidad de sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, la exigencia del apartado sexto del art. 9 de la Ley 42/98 no permite margen de interpretación, cuando establece cuál ha de ser el contenido mínimo del contrato , pues exige: 'Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato'.

Tampoco consta en el contrato todo el contenido del documento informativo previsto en el art. 8.2. No consta la naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que se ha de extinguir el régimen, cuando la Ley establece que el régimen ha de durar de tres a cincuenta años, el contrato indica que es 'un régimen preexistente de forma indefinida'; ni la descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido, limitándose a aludir a unos complejos que no permite conocer alguna concreta característica, como la calle o el número en que están ubicados; no detalla los servicios comunes, o las instalaciones de uso común. Y todos estos extremos determinan la nulidad del contrato firmado entre las partes, debiendo confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- Impugnación de la Sentencia de instancia.

Declarada la nulidad del contrato de transmisión del derecho de aprovechamiento por turnos, en base a lo dispuesto en el art. 1.303 C.Civil procederá la recíproca restitución de las cosas que hubieran sido materia de los contratos. Así lo hace la resolución de instancia descontando de la pretensión inicial de la demanda lo pagado por cuotas de mantenimiento a una tercera empresa de servicios, que no ha sido demandada, así como las cantidades que la demandada acreditó haber abonado a los adquirentes por diferentes conceptos por cuantía de 1.541,5 euros.

Este es el pronunciamiento que impugna la actora señalando que siendo el precio pagado en el contrato 15.325,81 euros, no cabe descontar del mismo las bonificaciones que constan en el documento 3 de la demanda y que la demandada no acredita haber realizado.

La impugnación debe ser estimada.

Es cierto que, conforme al documento 3 de la demanda, se hace constar que los actores son beneficiarios de tres bonos regalo canjeables por gastos bancarios, el primero de ellos, cuotas de crédito el segundo y primera cuota de servicio el último. No obstante no habiéndose acreditado la firma de crédito alguno es evidente que dichos bonos regalos no se hicieron efectivos, ni la demandada ha acreditado tampoco haber asumido la primera cuota de servicio, por lo que procede estimar la impugnación formulada, revocando la sentencia de instancia en el único extremo de fijar como cantidad a devolver por la demandada el importe total de lo pagado por los actores y que asciende a 15.325,81 euros.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, sin hacer imposición de las costas de la impugnación, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blue Mil lenium, S.L. y estimamos la impugnación formulada por la representación procesal de don Ángel y doña Lorena , contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona, confirmando la misma en todos sus extremos, salvo en la suma que la demandada debe devolver a los actores que se fija en la cantidad de 15.325,81 euros, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, sin hacer imposición de las costas de la impugnación.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.