Sentencia CIVIL Nº 543/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 684/2016 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 684/2016

SENTENCIA NÚM. 543

Iltmos. Sres.:

Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrado: D. Daniel Gil Palencia

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Obdulio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y dirigida por el Letrado D. José Manuel Abrisqueta Sempere, y como apelada la parte demandante AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG SARL, representada por la Procuradora Dª. María Claudia Munteanu con la dirección de la Letrada Dª. Adriana Álvarez Cutillas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1674/2013, se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva, aclarada por auto de fecha 20 de septiembre de 2016, es del tenor literal siguiente:

'Con estimación parcial de la demanda interpuesta por BAKINTER SA, representada por el procurador de los tribunales Sr. Molina Sánchez-Herruzo y asistida del Sr. letrado D. Fernando Cañellas De Colmenares frente a Obdulio representado por el procurador de los tribunales Sr. Martínez Martínez y asistido del Sr. letrado D. José Manuel Abrigueta Sempere, debo condenar como condeno a Obdulio a la obligación de abonar a BANKINTER SA la cantidad de 24.478,33 euros mas los intereses legales moratorios que se liquidaran en la forma establecida en el fundamento jurídico primero de la presente resolución judicial.

En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 684/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 18 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda de reclamación de cantidad, derivada de póliza de préstamo, se alza el demandado solicitando su revocación, por considerar que, tratándose de consumidor, corresponde el control de abusividad de las cláusulas del contrato. La demandante, actualmente Axactor Capital Luxembourg SARL, por cesión de Bankia, se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-El juez de instancia rechaza el control de abusividad de las cláusulas del préstamo concertado entre las partes por entender que no es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios, al no tener el demandado la condición de tal por ser la operación suscrita un contrato de préstamo mercantil. Debemos discrepar de dicha conclusión, puesto que la denominación del préstamo como mercantil no excluye el que el prestatario pueda ser consumidor, siempre que el importe del préstamo no vaya destinado a actos de comercio

El artículo 311 el Código de Comercio solo dice que será mercantil el préstamo en que concurran las dos circunstancias siguientes: que alguno de los contratantes sea comerciante y que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. Se plantea entonces la duda de si merecen la consideración de mercantil en todo caso los préstamos concedidos por las entidades bancarias. El Tribunal Supremo ha reconocido la naturaleza mercantil de los préstamos bancarios (así, en Sentencias de 9 de mayo de 1944 y 31 de octubre de 2001) al igual que las Audiencia Provincial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 22 de enero de 1998), y ello de deduce de los artículos 175.7º, 177, 199.1 y 212.1 del Código de Comercio, que mencionan explícitamente el préstamo como objeto propio de la operativa de las entidades bancarias. Pero ello no quiere decir que, en todos estos casos de préstamo bancario, y, por lo tanto, mercantil, el prestatario carezca de la condición de consumidor.

A título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013, al hilo de la interpretación de Directiva 93/13, establece que incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula de vencimiento anticipado causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato y añade 'En el caso enjuiciado, tal como figura en la condición general undécima del contrato de préstamo mercantil a consumidor, se produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.'(apartado 53).

En conclusión, el hecho de que el contrato de préstamo se denomine 'préstamo mercantil', si el destino de la cantidad no es la actividad comercial, industrial o profesional del prestatario, no excluye la aplicación de la legislación protector de los consumidores y, por lo tanto, la necesidad de control de la abusividad de las cláusulas. En este caso, dado que ningún indicio apunta a que no se destinase a acto de consumo, procede llevar a cabo dicho control, sin que para ello sea necesario haber formulado reconvención, puesto que incluso de concurrir, sería apreciable de oficio.

TERCERO.-En el presente caso, ejercita la reclamación por juicio ordinario, en reclamación de la cantidad resultante de la liquidación del préstamo realizada en el año 2012, en aplicación de la cláusula de resolución pactada en el contrato, que permite la entidad bancaria la resolución por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas. Dicha liquidación se practica por encontrarse el préstamo en situación irregular, por falta de pago de las cuotas de amortización vencidas desde mayo de 2009, citándose también la facultad de resolución por incumplimiento que otorga el artículo 1124 del Código Civil. Por ello se reclama el importe total del préstamo pendiente más sus intereses, remuneratorios y moratorios.

Frente a dicha reclamación el demandado opone la abusividad de determinadas cláusulas. Sobre las mismas, hay que decir que sólo se deberá de analizar la abusividad de las cláusulas que fundamenten la pretensión contenida en la demanda dado que, respecto de las restantes, no ha formulado reconvención en la forma y con los requisitos del artículo 406 de la LEC y, por ello, no puede ampliarse el objeto del procedimiento. Esta relación procesal constituida por la demanda y la contestación, solo se altera por la obligación del examen de oficio de las cláusulas abusivas que se impone al Juez nacional en protección del consumidor, con independencia de que formule o no reconvención en forma. Como se recogía en nuestra Sentencia de 11 de abril de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya declaró en sentencias de 4 de junio de 2009, Cannon GSM, 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y 14 de marzo de 2013, que el Juez nacional deberá proceder incluso de oficio a apreciar, aun cuando nadie lo alegue, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, tanto aplicando la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como la normativa nacional, y, proceder a subsanar el desequilibrio existente entre ambos tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios.

CUARTO.-Por cuestiones metodológicas, hay que comenzar analizando la alegación sobre la abusividad de la cláusula 9, relativa a la resolución del contrato, del vencimiento anticipado, que faculta a la entidad a dar por resuelto el contrato, cerrar la cuenta y exigir desde el cierre el reembolso del saldo, cuando se produzca el incumplimiento por parte del Titular de cualquiera las obligaciones asumidas mediante la firma del contrato

La reciente Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 sobre dicha cláusula, en los asuntos C-70/17 y C-179/17, planteados respectivamente por la Sala Primera del Tribunal Supremo y por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barcelona, la STS 2761/2019 de 11 de septiembre de 2019, si bien referida a supuestos de ejecución hipotecaria, establece que en aplicación de las STJUE y las anteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal Supremo, y la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, de forma que si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, la ejecución hipotecaria debe ser sobreseída; y si por el contrario, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, se podrá continuar la tramitación de la ejecución. En dicha sentencia el TS distingue entre si nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario, negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, en cuyo caso la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia, el contrato no puede subsistir sin la cláusula, pues la garantía resultaría ilusoria o extremadamente dificultosa. De forma que considera que el negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. A diferencia de lo que ocurriría si el contrato solo fuera un préstamo, en cuyo caso, entiende que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato.

Por su parte, la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 Gutiérrez García) determinó en su apartado 71 que 'el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible'.

A los efectos de determinar si la cláusula es nula, debemos de partir de los parámetros que viene señalando la jurisprudencia para llegar a tal conclusión. Así la STJUE de 14 marzo 2013 (asunto C-415/11, caso Aziz) señalando al respecto en su Aptdo. 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Criterio reiterado en la STJUE, ya citada, de 26 de enero de 2017.

Sobre la base de la doctrina contenida en aquella primera sentencia del TJUE, el TS ha declarado en Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre y nº 79/2016 de 18 de febrero, si bien referidas a préstamos con garantía hipotecaria, que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, 'los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C- 415/11)'.

Asimismo, la citada jurisprudencia viene a precisar que la comprobación de tales extremos ha de realizarse tomando en consideración la cláusula cuestionada de manera abstracta, sin tener en cuenta la aplicación efectuada de la cláusula en concreto.

Así, el presente caso, a la vista de la documental aportada, resulta que estamos ante un contrato de adhesión (préstamo a interés variable); que la parte demandada es consumidora, que el citado contrato, de fecha 25 de abril de 2008, contiene una cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación derivada del contrato, siendo vencido, en aplicación de la referida cláusula, con fecha 25 de septiembre de 2012.

La citada cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y nula, por no cumplir los parámetros que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo viene exigiendo para su validez, por cuanto que no contiene modulación alguna de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado al incumplimiento de cualquier obligación derivada del contrato sin razonar el motivo de ello y no va referido a un incumplimiento esencial; no se tiene en cuenta el tiempo transcurrido y el capital pendiente; y además dicha facultad constituye una excepción respecto de las normas aplicables en la materia (puesto que se prevé el vencimiento por incumplimiento de un solo plazo), así como tampoco prevé medios adecuados para que el consumidor pueda remediar los efectos del vencimiento anticipado.

Además, como reitera la jurisprudencia citada, el carácter abusivo ha de ser apreciado incluso de oficio y con ello su nulidad, con independencia de que el profesional haya aplicado o no la referida cláusula, es decir, que haya esperado varios impagos para formular su reclamación judicial; pues el análisis ha de hacerse en abstracto, con independencia de los impagos que la entidad de crédito haya dejado transcurrir hasta el cierre de la cuenta.

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado, nula y abusiva, se ha de tener por no puesta. Pero como hemos dicho, la nulidad de esta cláusula no determina la nulidad del contrato, el contrato subsiste. Y estando en un procedimiento ordinario en el que también se ejercita la resolución del contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 1124, el mismo debe proseguir a fin de analizar si concurre en este caso incumplimiento grave que determine la posibilidad de resolución del contrato conforme a dicho artículo.

Así, se ha de citar la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, la cual ha declarado que el préstamo en el que se concede un plazo al prestatario para su restitución es un contrato bilateral y cabe aplicar al mismo la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código civil para el caso de incumplimiento grave de la obligación esencial.

Por su parte, esta Audiencia Provincial de Alicante, en la Junta de Unificación de Criterios en materia civil, de 29 de Noviembre de 2019 acuerda que 'cabría la aplicación del artículo 1.124 del Código civil aunque la parte actora no haya invocado el referido precepto en su demanda, de conformidad con el principio da mihi factum, dabo tibi ius reconocido en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en la demanda se hiciera referencia a una situación de incumplimiento por parte del prestatario de su obligación de restituir el capital y pago de intereses' y que 'para calificar el incumplimiento como grave y fundamento de la resolución del préstamo habrá que estar a las cuotas del préstamo dejadas de abonar al tiempo de presentación de la demanda y aplicar analógicamente los parámetros establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En el caso de que concurran las circunstancias anteriores, procederá resolver el contrato de préstamo y acoger la pretensión de condena al pago de las cuotas vencidas y no satisfechas al tiempo de la demanda, así como la devolución del capital pendiente de vencimiento'.

Hay que analizar, por lo tanto, si en el caso concreto en el que nos hallamos se dan los parámetros mencionados, esto es, si concurren los criterios del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual han de darse 'conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Conforme al contrato, el préstamo era a 84 meses, debiéndose de pagar la primera cuota el 25 de mayo de 2008. El deudor incurrió en mora a partir del 25 de mayo de 2009, por lo que se produjo la misma dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. La demanda se presentó el 16 de septiembre de 2013, por lo que habían transcurrido sobradamente 12 plazos mensuales de impago, concurriendo por lo tanto un incumplimiento que se puede calificar del grave a los efectos resolutorios contemplados en el mencionado artículo 1124 del Código Civil, debiendo procederse a la resolución del contrato y a la condena al abono las cuotas vencidas y no satisfechas al tiempo de la demanda así como la devolución del capital pendiente de vencimiento, por un total de 22.107,99 euros.

QUINTO.-Se ha de analizar, en segundo lugar, la alegación sobre la abusividad de los intereses remuneratorios, referenciados al Euríbor, que mantiene el apelante que es abusiva por la posibilidad de manipulación por las entidades bancarias de dicho índice de referencia, sosteniéndose que el interés remuneratorio pactado deberá limitarse al diferencial contractualmente establecido. La mención que contempla el cálculo del interés remuneratorio (interés nominal consistente en adicionar 3,50 puntos al índice de referencia Euríbor) no es susceptible de control de abusividad, siendo además clara su redacción ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993).

En efecto, como recogíamos entre otras, en nuestra resolución de 21 de abril de 2016, la jurisprudencia y normativa citadas en ella no permiten cuestionar el precio del contrato, es decir los intereses que remuneran al prestamista, cláusula respecto de la cual el control inicial debe atender únicamente a la claridad de la cláusula, pero no a su importe, circunstancia aquella de claridad que no se pone en duda en la resolución dictada en instancia.

En supuestos similares ya se ha pronunciado también esta Sección 5ª en autos de 5 de marzo de 2014 y 29 de abril de 2015, 15 de noviembre de 2017, 28 de febrero de 2018, entre otros y en idéntico sentido puede citarse la resolución de la Sección 6ª de 11 de marzo de 2015, según la cual 'En cuanto a los intereses remuneratorios, con carácter general se considera que dichos intereses forman parte del precio, de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia'. Como más recientes, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de abril de 2017 y 24 de julio de 2017.

Asimismo, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, se manifiesta en el sentido de que 'Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2005, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.'

Hay que tener en cuenta que estamos ante unos intereses remuneratorios fijados explícitamente en las condiciones pactada en el contrato, debiendo tenerse en cuenta la imposibilidad de verificar el control sobre su contenido al tratarse de un elemento definidor de las prestaciones contractuales, conforme art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Así se pronuncia S.T.J.U.E. (Sala Primera) 26-1-2017 (c- 421/14), en sus parágrafos 62 y siguientes, que excluye el control de abusividad de los intereses remuneratorios, siempre que cumplan con el requisito de transparencia.

Además, como recoge el auto de la AP de Cádiz de Cáceres de 14 de marzo de 2018, con referencia a su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 (Rollo 762/17 ) y con cita del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015, el EURIBOR es precisamente uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definido en el anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012 y que es necesario diferenciar entre los acontecimientos que motivaron las sanciones impuestas por la Comisión Europea, por la manipulación del Euríbor, con la pretendida nulidad de la cláusula que lo toma como referencia para determinar el interés retributivo, pues, se insiste, un índice de referencia no altera el equilibrio de las prestaciones, la investigación desplegada por la Comisión Europea sobre la vulneraciones de las normas comunitarias de defensa de la competencia por las entidades bancarias entonces afectadas, tuvo por objeto esclarecer la comisión de conductas contrarías a la política de competencia, pero no se tradujo en la declaración de una efectiva desviación del Euribor y lo que es más relevante, si la razón que alega para peticionar la nulidad es la expresada posibilidad de manipulación, lo procedente, de darse, no es declarar la abusividad de la cláusula, sino a lo sumo impugnar la liquidación que se le gira con base a un incumplimiento contractual. (...) Como refiere la SAP León de 25 de enero de 2016, el Euribor es un índice de referencia que se elabora por el Banco Central Europeo a partir de datos suministrados por instituciones de crédito seleccionadas por su mayor entidad en el mercado financiero. Los datos que suministran son los referidos al tipo de interés que un banco paga a otro cuando le presta dinero y como ocurre en el caso, no existe la más mínima prueba, primero, de que BANKINTER haya participado en las confabulaciones por las que fueron sancionados grandes bancos internacionales y europeos por manipular tipos de interés de referencia y menos aún de que esas posibles maniobras haya afectado, directa o indirectamente, a los dos contratos de crédito que nos ocupan, lo que hace inviable poder concretar que de la aplicación del expresado tipo de referencia estipulado entre las partes, y que en los últimos años, dados sus bajos niveles, permite abonar intereses muy bajos, se haya derivado un efectivo perjuicio para la parte deudora, a quien incumbía la carga de la prueba y que parece pretender disponer de una muy considerable cantidad de dinero sin abonar ningún tipo de contraprestación, pues no es otra la consecuencia que se derivaría de su razonamiento en torno a que la mera posibilidad de manipulación del Euribor, que no su efectiva manipulación, debe conllevar la nulidad de la cláusula que establece el interés de referencia. (...) En similar sentido AAP Córdoba de 4 de febrero de 2016, AAP Madrid 2.12.2015 y 26-06-2015'.

En el mismo sentido, entre otras, se han pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.016, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2.017, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de marzo de 2019, entre otras.

SEXTO.-En cuanto a los intereses de demora pactados, el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio, sobre el por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad es que 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...)es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

Como recoge la citada Sentencia 364/2016, lo fundamental para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

La STS 265/215, expone las pautas para llevar a cabo este examen: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

La citada Sentencia 364/2016 añade que, con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero. Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.' (...) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

(...) en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y, de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Así, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad, esto es la cláusula de interés moratorio que supere tal límite se tiene por nula de pleno Derecho y por no puesta, sin que sea posible la reducción o moderación del interés abusivo ni su sustitución por un interés legal, si bien debe aplicarse el interés remuneratorio u ordinario pactado sobre el capital pendiente de pago.

En el presente caso, dado que el interés moratorio pactado supera los dos puntos sobre el remuneratorio, se ha de proceder a la declaración de abusiva de dicha cláusula, al suponer un alejamiento injustificado de los porcentajes que establecen otras normas nacionales en caso de mora del deudor.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora por su carácter abusivo, se ha de estar a lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas que recoge la Sentencia 364/2016:

'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'

En este sentido, así como en cuanto a los efectos de dicha declaración, la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (ECLI:EU:C:2018:643) en los asuntos acumulados C-96/16 (Banco Santander, S.A./Mahamadou Demba) y C-94/17 (Rafael Ramón Escobedo Cortés/Banco de Sabadell, S.A.), en la que da respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas, respectivamente, por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de sendos litigios relativos al cumplimiento del contrato de préstamo resuelve:

Sobre si la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca del carácter abusivo de los intereses moratorios en los préstamos personales e hipotecarios celebrados con consumidores es conforme a la Directiva 93/13.

En primer lugar, declara que la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Los apartados 61 y 69 de la Sentencia también indican que no parece que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, dejar de aplicarla.

En segundo lugar, en cuanto a los efectos de la declaración como abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios, declara que la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Por ello, procede la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula 8 del contrato, que establece como interés de demora el tipo de interés remuneratorio más el 9,50%, debiendo sustituirse los mismos por el interés remuneratorio pactado.

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto a las comisiones por gestión de impago o reclamación de posiciones deudoras, cláusula 6 del contrato, como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, distinguen entre la comisión de apertura y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos', respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'. Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. No constando que responda a ningún servicio o gasto, deberá de ser excluida.

OCTAVO.-En definitiva, se ha de estimar en parte la demanda y, excluidos los intereses moratorios y las comisiones por impago, se deberá de reducir el importe de la condena a la cantidad de 22.107,99 euros, más los intereses remuneratorios pactados, conforme a lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, señalando éste último precepto que si la obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en las costas de primera instancia ni en las de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016, recaída en el juicio de Ordinario número 1674/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar, estimando en parte la demanda, debemos condenar y CONDENAMOS a D, Obdulio a abonar a AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG SARL la cantidad de VEINTIDÓS MIL CIENTO SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (22.107,99 €), más los intereses remuneratorios pactados.

No procede la condena en las costas de primera instancia ni en las de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2. 3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por los Ilmos. Sres. Magistrados citados.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.