Sentencia CIVIL Nº 543/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1855/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/012313

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2018/0012313

Recurso apelación mercantil LEC 2000 1855/2021 - M // 1855/2021 - M Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 Bilbao / Bilboko 2 zenbakiko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento Ordinario 354/2018 // 354/2018 Prozedura arrunta (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: VINUESA, S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. XABIER NÚÑEZ IRUETA

Abogado / Abokatua: D. MATÍAS MIGUEL GARCÍA FRASQUET

Recurrido / Errekurritua: Dª Marina

Procurador / Prokuradorea: Dª ICIAR OTAROLA ARIÑO

Abogado / Abokatua: Dª MARÍA ISABEL ARROITA BERENGUER

S E N T E N C I A N.º 543/2022

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA:Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación el Rollo de Sala nº 1855/2021, derivados de los autos de procedimiento ordinario nº 364/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, frente a la sentencia de 6 de julio de 2021, aclarada por auto de 1 de septiembre siguiente. El recurso se plantea por VINUESA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA, con asistencia letrado de D. MATÍAS MIGUEL GARCÍA FRASQUET. Es parte apelada Dª Marina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ICIAR OTAROLA ARIÑO, con asistencia letrada de Dª MARÍA ISABEL ARROITA BERENGUER.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de Procedimiento Ordinario nº 364/2018, sentencia de 6 de julio de 2021, cuyo fallo establece:

'ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Otalora Ariño, en nombre y representación de Dª. Marina, frente a VINUESA, S.L., declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas generales extraordinarias de 27 de abril de 2017, 19 de mayo de 2017 y 1 de diciembre de 2017, sin costas'.

2.-La mencionada sentencia fue aclarada mediante auto de 1 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva dice:

'RECTIFICAR el fundamento de derecho tercero, punto 6, de la sentencia nº 312/2021, de 9 de marzo, en el siguiente sentido:

Donde dice: '6. El hermano D. Abel no compareció a la vista, pero su posición resulta clara de su comparecencia notarial el 9 de febrero de 2005 (doc. 4 de la demanda), en la que reconoce el documento firmado el 1 de noviembre de 1994 y que la demandante ostenta en Vinuesa una participación del 33,33%.'

Debe decir:' 6. El hermano D. Abel prestó declaración (minuto 00:38, V3) y reconoció su firma en el documento 3 de la demanda así como la existencia de acuerdos privados entre los hermanos. Reconoció también que, más allá de las titularidades formales, los resultados de las sociedades, y concretamente los de la sociedad que nos ocupa, se repartían en terceras partes iguales entre los hermanos. Por otro lado, su posición resulta también clara de su comparecencia notarial el 9 de febrero de 2005 (doc. 4 de la demanda), en la que reconoce el documento firmado el 1 de noviembre de 1994 y que la demandante ostenta en Vinuesa una participación del 33,33%.'

3.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de VINUESA, S.L., en el que se alegaba error en la determinación de los hechos controvertidos que se contienen en la sentencia de instancia, y error en la valoración conjunta de la prueba por indebida aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que desarrolla que hay falta de legitimación activa de la demandante para impugnar los acuerdos sociales, falta de legitimación pasiva de la sociedad, y errónea valoración de la prueba.

4.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de octubre, dándose traslado a Dª Marina, que se opuso al mismo e impugnó la falta de condena al pago de las costas, a lo que se opuso el apelante, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1855/2021 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

6.- Mediante providencia de 1 de diciembre se considera innecesaria la celebración de vista, que las partes no habían solicitado, y en resolución de 19 de enero de 2022 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 8 de febrero.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos probados

8.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

8.1.- VINUESA, S.L., se constituyó el 21 de marzo de 1990 en Bilbao por Dª Aida, dueña de 24.900 participaciones sociales, y sus hijos D. Claudio y D. Desiderio, cada uno de ellos 50 participaciones sociales (doc. nº 2 de la demanda, certificación del Registro Mercantil, folios 19 y ss de los autos).

8.2.- El único activo de la sociedad era un chalet en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, arrendado a la embajada de Pakistán, por una renta inicial de 8.912,57 (doc. nº 5 de la demanda, folio 42 de los autos).

8.3.- El 30 de marzo de 1990 Dª Aida vende a sus hijos D. Claudio y D. Desiderio su participación social, resultando dueños cada uno de ellos 12.500 participaciones de la sociedad Vinuesa, S.L. (doc. nº 5 de la contestación a la demanda, folios 249 y ss de los autos).

8.4.- El 2 de julio de 2003 falleció D. Segismundo (doc. nº 6 de la contestación a la demanda, reverso folio 254 de los autos).

8.5.- D. Abel y su madre, Dª Aida, ya fallecido D. Segismundo, protocolizan un documento privado, en el que también figura D. Segismundo, en el que manifiestan (doc. nº 4 de la demanda, reverso folio 38 de los autos):

'Que, de conformidad con el contrato de fecha 7 de mayo de 2003, Marina es propietaria del 50 % del terreno familiarmente conocido por la denominación 'Huerta de Mioño'; a pesar de que tal terreno figura inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente, a nombre de Segismundo y Abel por partes iguales.

Que, de conformidad con el contrato de fecha 1 de noviembre de 1994, Marina es propietaria del 33,33 % de las participaciones de la sociedad VINUESA, S.L., aunque la transmisión reconocida en el contrato anteriormente señalado no fue protocolizada ante notario.

Que, debido al fallecimiento de su hermano Segismundo, tales documentos no han podido ser aun adecuadamente inscritos.

Que, debido a la incertidumbre que pudiera existir sobre el buen fin de las inscripciones, acuerdan:

Que, en caso de que tal titularidad, a favor de Marina, no fuese reconocida, el porcentaje de titularidad que finalmente fuese reconocido en favor de Abel será repartido entre ambos, en partes iguales...'.

8.6.- Al otorgarse escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Segismundo, el 16 de marzo de 2012 (folios 329 y ss de los autos), en la que intervienen Dª Diana, segunda esposa del mismo, y los hijos de su primer matrimonio, D. Bruno y D. Candido, se recoge en el apartad B.1, folio 38 de los autos, lo siguiente:

'B.1.- PARTICIPACIONES SOCIALES de la mercantil 'VINUESA, S.L.'- Manifiestan los comparecientes que las participaciones sociales de que era titular su causante en dicha sociedad representa el 33,33 % del total del capital social de la mercantil 'VINUESA, S.L.', con CIF...'.

8.7.- En Junta que se afirma universal celebrada por Dª Enriqueta y los hijos de D. Segismundo, el día 1 de diciembre de 2017 en Granada, ante notario, VINUESA, S.L. acuerda la disolución y liquidación de la sociedad, el cese de los administradores sociales y nombramiento de liquidadores, aprueba el balance final de liquidación, informe de operaciones liquidatorias y el reparto entre los socios del haber social resultante (doc. nº 2 de la demanda, certificado del Registro Mercantil, inscripción 3ª, folio 30 de los autos).

8.8.- En virtud de tal liquidación y al haberse enajenado el chalet sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, tras los pagos precisos se dispuso que Dª Diana recibiera 483.825,29 euros, y los dos hijos de D. Segismundo, D. Bruno y D. Estanislao, 241.912,65 euros cada uno (doc. nº 2 de la demanda, certificado del Registro Mercantil, inscripción 3ª, folio 30 de los autos).

8.9.- El Registro Mercantil canceló todos los asientos de la sociedad el 21 de marzo de 2018 (doc. nº 2 de la demanda, certificado del Registro Mercantil, inscripción 3ª, folio 32 de los autos).

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa

9.-El único motivo de apelación sostiene error en la determinación de los hechos controvertidos que se contienen en la sentencia de instancia, y error en la valoración conjunta de la prueba por indebida aplicación del art. 217 LEC. Al desarrollarlo se plantea, no obstante, falta de legitimación activa de la demandante, que excluye sea socia, falta de legitimación pasiva de la sociedad, por haberse extinguido, liquidado y cancelado sus asientos en el registro mercantil, y errónea valoración de la prueba. Esta última alegación en realidad se entrevera con las dos anteriores, por lo que sus alegaciones se afrontarán al contestar a cada uno.

10.-La primera cuestión que suscita el apelante es la falta de legitimación activa de la demandada, alegando que no es socia de VINUESA, S.L. Mantiene que la conclusión que alcanza la sentencia, considerándola socia, se basa en meros indicios, sin que haya certificación del administrador social respecto a lo que recoja el libro de socios. Cita los arts. 104 y 105 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC).

11.-Ciertamente el art. 104.2 LSC dispone que la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en el libro registro de socios. Todo el régimen jurídico que caracteriza la relación entre socio y sociedad se resume en el recurso, y nada hay que oponer a su exposición, porque efectivamente la constancia de la condición de socio en libro legitima para el ejercicio de derechos y, por tanto, también, para la impugnación de acuerdos sociales. La sentencia recurrida supera tal objeción considerando que la prueba acredita que la Sra. Marina era socia, aunque la sociedad no lo hubiera recogido en el libro de socios. La apelada entiende que tal argumento no se introdujo en la instancia, y que, en cualquier caso, no puede acogerse porque no existe libro.

12.-Frente a lo que sostiene el apelado, la alegación de falta de legitimación activa no es nueva ni vulnera el art. 456 LEC, pues en la contestación de la demanda, aunque no se opusiera de modo expreso, se negó en todo momento que Dª Marina fuera socia de VINUESA, S.L. Así lo percibe la sentencia recurrida, que rubrica su fundamento jurídico tercero 'Excepción de falta de legitimación activa', de modo que constata lo que claramente se deriva de la contestación a la demanda, el rechazo a considerar socia a la actora. Reiterarlo en el recurso, concretando que tal alegación constituye falta de legitimación activa, no supone introducir un hecho nuevo, pues ya fue controvertido en primera instancia, de modo que no se vulneran las limitaciones que derivan del principio ' pendente apellatione nihil innovetur'.

13.-Como se decía, la sentencia apelada aborda esta cuestión extensamente. Considera que la prueba evidencia que Dª Marina es dueña de la tercera parte del capital de la sociedad, porque: 1) entiende no desvirtuada la autenticidad del doc. nº 3 de la demanda; 2) su contenido es coherente con el resto de la prueba y las declaraciones testificales que coinciden en que los tres hermanos se repartían por igual el importe de la renta que se recibía por arrendar el chalet de la AVENIDA000 de Madrid; 3) la declaración de la madre de la demandante, que ha intervenido en todos los acuerdos de los tres hermanos para distribuir, por igual, el patrimonio familiar; 4) la declaración del Sr. Leandro, que había auxiliado a la familia, y que coincide con lo manifestado por la madre de los hermanos Marina Candido Segismundo Abel; 5) la declaración del empleado del banco que ratifica que las sociedades eran familiares; 6) las declaraciones del hermano de Dª Marina; 7) el hecho de que Dª Marina estuviera autorizada en la cuenta en la que se percibía la renta del inmueble propiedad de Vinuesa, S.L.; 8) la correspondencia del letrado Sr. Rogelio que ratifica un reparto igualitario entre los tres hermanos; 9) la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Segismundo, en la que se atribuye indirectamente a Dª Marina la tercera parte de la sociedad, y se reparten el resto de sociedades en idéntica proporción.

14.-No son pocas las razones de la sentencia apelada para concluir que la composición social de VINUESA, S.L. es distinta de la que esta última pretende. Opone el apelante que el documento nº 3 de la demanda carece de eficacia para demostrar dicha condición, porque D. Segismundo era ciego, y aunque se diga que una persona lo lee a su ruego, no pudo signarlo, pues sólo hay una marca. Además, señala que no se recogieron cuáles eran las participaciones sociales vendidas, o las que adquiría Dª Marina.

15.-Que uno de los otorgantes del contrato sea ciego no impide que el documento pueda tener eficacia. Efectivamente no está claro si está signado por D. Segismundo, porque encima de su nombre sólo hay una breve línea. Pero el resto de elementos probatorios que se ponderan por la sentencia permiten considerar que sí lo fue, como acontece con los testimonios de los familiares, la circunstancia de que Dª Marina estuviera autorizada en la cuenta en que se ingresaba la renta del único activo de la sociedad, o el reparto de la misma por tercios. A todo ello se suma que los socios de VINUESA, S.L. que liquidan la sociedad pretendiendo representar el 100 % de las participaciones sociales, reconocieron al signar la escritura de aceptación y adjudicación de herencia que sólo recibieron un tercio de las mismas en la herencia de su padre, como se recoge en el hecho probado §8.6, cuando formalmente era dueño de la mitad, que le había transmitido su madre poco después de constituirse la sociedad (§8.3). De ahí que no parezca extraordinario que se otorgara un documento privado entre madre y los dos hijos, D. Segismundo y D. Abel, reconociendo que los tres hermanos eran dueños por terceras partes de las distintas sociedades familiares.

16.-El recurrente esgrime que el Libro registro de la sociedad no recoge la titularidad de Dª Marina. Ese argumento, sin embargo, no cede ante el cúmulo de datos que se han resumido antes, y que permiten concluir que, en efecto, la demandante era socia de Vinuesa, aunque la titularidad formal no lo recogiera, fuera por motivos fiscales, como adujo algún testigo, o por cualquier otra razón.

17.-Además en el procedimiento no se ha traído el libro registro de socios, de modo que la alegación que esgrime la sociedad carece de prueba. En cualquier caso, la condición de socio puede acreditarse no sólo por la inscripción en dicho Libro, sino esgrimiendo título que la revele. La documental que cita la sentencia recurrida, corroborada por la aceptación de herencia, y datos relevantes, como que en la cuenta donde se recibía la renta estuviera autorizada Dª Marina, o el reparto de ésta entre los hermanos, permite concluir, como hace la sentencia apelada, que los tres eran dueños por iguales partes de ésta y las demás sociedades que conformaban el patrimonio familiar. Por ello se desestima esta primera alegación del recurso.

TERCERO.- De la falta de legitimación pasiva

18.-Seguidamente sostiene el recurrente que la sociedad carece de legitimación pasiva. La sentencia la admite en aplicación de la STS 324/2017, de 24 mayo, rec. 197/2015, ECLI:ES:TS:2017:1991, pues considera que en el proceso de disolución y liquidación se obvió la participación de Dª Marina, que tampoco participó en el reparto del haber social resultante de tal proceso. Entiende que todo el proceso fue irregular lo que justifica que se considere latente la personalidad jurídica.

19.-La sociedad apelante considera que carece de legitimación pasiva para ser demandada, puesto que todo el proceso de liquidación ha finalizado, habiéndose cancelado los asientos registrales. Opone el art. 6 LEC, los arts. 395 a 397 LSC, diversa jurisprudencia y la STS 324/2017, de 24 mayo, rec. 197/2015, ECLI:ES:TS:2017:1991, que se refiere a la aparición de algún activo social que justifique la existencia de personalidad jurídica residual. Entiende que, sin haberse solicitado la reactivación de la sociedad disuelta, liquidada y cuyos asientos fueron cancelados, no es factible la impugnación de los acuerdos sociales que dispusieron la liquidación de la sociedad. Recuerda al respecto pronunciamientos como las STS 979/2011, de 27 diciembre, rec. 1736/2008, ECLI:ES:TS:2011:9304, 220/2013, de 20 marzo, rec. 1339/2010, ECLI:ES:TS:2013:1614, y 503/2012, de 25 julio, rec. 1570/2009, ECLI:ES:TS:2012:5693.

20.-La apelada subraya que la propia sociedad se ha personado en el procedimiento, que el juzgado resolvió en auto su legitimación por estar en cuestión todo el proceso de liquidación, y señala que el art. 7 del Reglamento del Registro Mercantil recoge que la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, igual que el art. 20 del Código de Comercio. También cita alguna resolución de Audiencia Provincial y la STS 1229/2007, de 29 noviembre, rec. 4612/2000, ECLI:ES:TS:2007:7765

21.-La cuestión que se dilucida es polémica. Desde luego la STS 503/2012, de 25 julio, rec. 1570/2009, ECLI:ES:TS:2012:5693 dijo en su FJ 3º que ' la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación, para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre'. De tal resolución se derivaría la falta de legitimación pasiva de la sociedad aquí demandada, puesto que no se ha pretendido al tiempo de formular la demanda que recobrase su personalidad jurídica, extinguida como consecuencia de la cancelación de su hoja registral, que culmina todo el proceso de disolución y liquidación social.

22.-Tal pronunciamiento, sin embargo, es el único del Tribunal Supremo en tal sentido, concurriendo otras resoluciones que apuntan en otro diferente, favorable a la posibilidad de que sea demandada la sociedad, bien para asegurar que un activo social sobrevenido pueda ser destinado al fin que proceda ( STS 324/2017, de 24 mayo, rec. 197/2015, ECLI:ES:TS:2017:1991), o para permitir la efectividad de derechos de acreedores o socios. Así la STS 979/2011, de 27 diciembre, rec. 1736/2008, ECLI:ES:TS:2011:9304, indica que ' en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 May.1992)'.Y añade que 'Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL , 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999'.

23.-La misma sentencia sostiene que la doctrina más autorizada entiende que al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad, reconociendo de este modo que la cancelación no supone la finalización de la sociedad ' mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo'.

24.-También sostiene la STS 220/2013, de 20 marzo, rec. 1339/2010, ECLI:ES:TS:2013:1614, que ' la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir', reproduciendo después lo que ya indicó la STS 979/2011. La jurisprudencia también ha admitido, por tanto, la continuación de la personalidad jurídica de una sociedad cuyos asientos han sido cancelados. Si hay defectos en la liquidación, es posible actuar frente a la sociedad, pues aunque formalmente se haya extinguido y cancelado, materialmente se mantiene hasta que se subsanen tales defectos.

25.-En este estado de cosas el último pronunciamiento del Tribunal Supremo ha sido la ya citada STS 324/2017, de 24 de mayo, que mantiene que no siempre las sociedades pierden su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de extinción. Según su FJ 2º.4 '... aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación'. Y recuerda que la Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2016 indicó que ' después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular'. En definitiva, la STS 324/2017 coincide con la tesis que mantuvieron las STS 979/2011 y 220/2013.

26.-En este caso consta acreditado, por las razones indicadas en el anterior fundamento jurídico, que Dª Marina ostenta la cualidad de socia de Vinuesa, S.L., y que el procedimiento disolución, liquidación y reparto del haber social tuvo lugar sin su participación. Como la STS 220/2013, dijo que ' la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación', no puede considerarse que en este caso pueda admitirse que la liquidación se realizó sin defectos. Sucede, como señalaba la STS 979/2011, que aun formalmente concluido el proceso liquidatorio, materialmente no fue así, porque quedó excluido un socio. Igual que en la STS 324/2017 se afrontaba la incorporación de un pasivo sobrevenido, por estar latente la personalidad de la sociedad, en este caso sucede otro tanto, aunque no haya tal pasivo, sino una liquidación que no tuvo en cuenta un socio, que por ello puede impugnar los acuerdos de disolución, liquidación y reparto del haber social.

27.-Esa línea jurisprudencial permite entender que la protección que se dispensa a los acreedores puede extenderse también a los socios, puesto que el art. 205 LSC excepcionalmente admite que acuerdos ' que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público', no estén sometidos a plazo de caducidad o prescripción para su impugnación. Es contrario al orden público un acuerdo que afecta a la protección de los accionistas ausentes, minoritarios e incluso a terceros ( STS 496/2000, de 18 mayo, rec. 1417/1995, ECLI:ES:TS:2000:4056). En este caso lesiona el orden público que se resuelva sobre la disolución, liquidación y reparto del haber social sin contar con una de las socias, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, será desestimado.

CUARTO.- De la impugnación de la sentencia por la falta de condena al pago de las costas

28.-La apelada impugna la sentencia en cuanto a la falta de condena al pago de las costas, que la sentencia de instancia no verifica por entender que existen dudas de derecho respecto a la legitimación pasiva de la sociedad, fundándolo en la aplicación del art. 394.1 LEC. Recuerda que el propio juzgado, durante la tramitación del procedimiento, dijo que la legitimación pasiva de la sociedad era clara. Y mantiene que doctrina y jurisprudencia son unánimes al reconocerla.

29.-Hay que discrepar de la tesis del apelado que impugna la sentencia. Como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, la jurisprudencia no es unánime a la hora de conceder legitimación pasiva a la sociedad liquidada cuyos asientos han sido cancelados en el registro mercantil. La STS 503/2012, de 25 julio, rec. 1570/2009, ECLI:ES:TS:2012:5693 no lo admite, y los casos reconocidos por la jurisprudencia suelen referirse a derechos de acreedores, y no socios, frente a la sociedad. La cuestión debatida es polémica, y las dudas de derecho concurrentes merecen la consideración de serias.

30.-Cuanto se ha argumentado respecto a la legitimación pasiva justifica que, efectivamente, puedan apreciarse serias dudas de derecho sobre la misma, dudas de entidad que permiten considerar correctamente aplicado el art. 394.1 LEC por la sentencia recurrida. Por ello se desestima la impugnación de la sentencia.

QUINTO.- Depósito para recurrir

31.-Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, y para el apelado, del que realizó para impugnar la sentencia.

SEXTO.- Costas

32.-A la vista del art. 398.1 LEC se condena al recurrente al pago de las costas del recurso de apelación, y al apelado, las de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA, en nombre y representación de VINUESA, S.L., frente a la sentencia de 6 de julio de 2021, y el auto de aclaración de 1 de septiembre siguiente, dictados por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 364/2018.

II.- DESESTIMARla impugnación de la citada sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de Dª Marina.

III.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETARla pérdida para el apelado del depósito consignado para impugnar la sentencia.

V.- CONDENARal recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

VI.- CONDENARal apelado al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 1855 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Ebazpen honen testua zabaldu ahal izan izango zaie ebazpena eman den prozesuan interesdunak ez diren alderdiei, soilik baldin eta aurretiaz disoziatu badira testu horretako izaera pertsonaleko datuak eta erabat errespetatu badira intimitaterako eskubidea, babes-behar berezia duten pertsonen eskubideak edota biktimen edo kaltedunen anonimotasunaren bermea, bidezkoa denean.

Ebazpen honetako datu pertsonalak ezingo dira laga, ezta ezagutarazi ere, legeen aurkakoak diren helburuekin.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta y la Ilma. Sra. Magistrada e Ilmo. Sr. Magistrado que la firman, y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.