Sentencia CIVIL Nº 544/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 97/2017 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00544/2020

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa deŽn Ballester, s/n

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 97/2017

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de la SECCIÓN DE CALIFICACIÓN relativa al concurso de acreedores de la entidad mercantil HOTEL GROUP, S.L., seguido en este Juzgado bajo el núm. 97/2017, con petición de culpabilidad y afectado por la calificación a don Belarmino, en situación de rebeldía procesal, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2019, por parte del administrador concursal don Cayetano, a través del procurador de los tribunales doña Antonia María Baldo Amengual, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación del administrador social don Belarmino, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el tiempo de cinco años, así como a la pérdida de cualquier derecho que pudiera corresponderle como acreedor concursal o contra la masa.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido se presentó escrito instando la calificación del concurso como culpable y adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

Por parte del procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de la entidad mercantil declarada en concurso, HOTEL WEB GROUP, S.L., con fecha 19 de septiembre de 2019 se presentó escrito admitiendo que concurría la causa de culpabilidad invocada en cuanto a la existencia de un retraso en la solicitud de la declaración de concurso ( artículo 165.1º en relación con el 5.1 de la Ley Concursal), pero que, en todo caso, debería valorarse los problemas de salud padecidos por el Sr. Belarmino, que habían incluso motivado su ingreso hospitalario y que, por tanto, había incidido en la posibilidad de atender sus obligaciones como administrador social.

TERCERO.- Aunque por no haber comparecido el deudor y haber formulado oposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 171.2 de la Ley Concursal, procedería dictar, atención al relato de hechos se consideró conveniente convocar a las partes a vista a los efectos de practicar la prueba propuesta por la administración concursal.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal de la sección y que determina el contenido necesario de la sentencia, es la calificación del concurso. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil HOTEL WEB GROUP, S.L. debiera ser calificado como culpable, por haber incumplido los administradores de la concursada demandados, -concurriendo el presupuesto objetivo de insolvencia-, su deber de solicitar la declaración de concurso que integra la presuncióniuris tantumde culpa grave en la agravación del estado de insolvencia que conforme al artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal fundamenta la calificación culpable.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación partiendo en el artículo 164, con un supuesto genérico que hace las veces de cláusula de cierre y que engloba el fundamento de responsabilidad, y a continuación contempla determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso puesto que no admiten prueba en contrario. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no solo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

TERCERO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal califican el concurso de la entidad mercantil HOTEL WEB GROUP, S.L. como culpable, en atención a la concurrencia de la presunción iuris tantumde dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia, por la demora o retraso en el cumplimiento de la obligación legal de solicitar la declaración de concurso, que contempla el artículo 165.1 en relación al 164 de la Ley Concursal.

En su informe de calificación, que sigue por adhesión el Ministerio Fiscal, la administración concursal al fundar la presunción legal iuris tantum del artículo 165.1 LC, sostiene por parte del administrador demandado se produjo una demora en la solicitud de concurso. Fundando su calificación en que además de mantener en situación irregular gran cantidad de trabajadores que causó un gran déficit concursa por cuyo resarcimiento/sanción no se peticiona en atención a las circunstancias de salud apreciadas en el administrador social, la sociedad se encontraba en una situación de insolvencia sin que la administración social promoviera la declaración de concurso que tuvo que ser apreciada de forma necesaria a instancia de uno de los acreedores legitimados.

CUARTO.- Objeto de prueba en la alegación de la presunción del artículo 165.1 LC de la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Como se ha adelantado, si bien el artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal conduce a la calificación culpable del concurso por presumir el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Para que pueda operar la presunción legal, que no olvidemos que al ser iuris tantum admite prueba en contrario, debe quedar fijado como cierto a los efectos del proceso el hecho indicio o base que contempla el artículo 165.1 LC, que según los hechos que se alegan en el informe de la Administración Concursal sería que a lo largo del mes de enero de 2017 el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de dos meses.

Esto, no obstante, es polémico. Aunque con la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo queda claro que las presunciones débiles o iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal presumen que el concurso es culpable, con la redacción original de la Ley Concursal, el alcance de la presunción era controvertido, en tanto literalmente el citado artículo establecía que se presumía no la culpabilidad del concurso, sino meramente 'la existencia de dolo o culpa grave'. Esta redacción, como es lógico, propicio un intenso debate doctrinal al respecto, en el que se discutía si la presunción se limitaba a considerar probado la existencia de dolo o culpa grave o que sin embargo, además de este elemento subjetivo, la presunción alcanzaba al elemento objetivo de la 'generación o agravación de la insolvencia'.

La cuestión no era baladí, en tanto aun constatado el estado de insolvencia actual o inminente, el mero retraso en la solicitud de la declaración del concurso no tiene porqué implicar necesariamente una generación o agravación de la insolvencia. Piénsese en supuestos en los que el empresario que constata el estado de insolvencia, pero decide no solicitar la declaración de concurso y tras intentar solventar la situación durante un tiempo y con posterioridad se vea abocado a solicitar el concurso, al realizarse la comparativa entre el momento en que entró en estado de insolvencia y se solicitó el concurso, resulta que la insolvencia no se agravó, sino que redujo considerablemente el pasivo.

La polémica se orientaba, por tanto, a determinar si probada la insolvencia y el incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, el juego de la presunción determinaba sin más que el concurso se calificase como culpable o, si la presunción sólo abarcaría el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave pero no el elemento objetivo de la generación o agravación de la insolvencia, cuya prueba correría a cargo de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

Razones de justicia, en tanto no hay más injusticia que tratar igual a los desiguales, aconsejaría exigir la prueba que el retraso en la solicitud, a través de un juicio de contraste entre el momento en que se entra en estado del insolvencia y se solicita el concurso, generó o agravó el estado de insolvencia, y a través de la presunción legal que brinda la prueba del elemento subjetivo, determinar ya que además existió el dolo o culpa grave que exige en el fundamento de la culpabilidad el artículo 164 de la Ley Concursal. No obstante, aunque ya resulta claro con la reforma operada por la Ley 9/2015 que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso conlleva no sólo la existencia de dolo o culpa grave sino automáticamente que el concurso es culpable, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación con la antigua redacción de la presunción del artículo 165.1 LC, ya había llegado a esa conclusión.

Efectivamente, tras una retahíla de sentencias que sostenían que el artículo 165.1 LC sólo presumía el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave ( STS 17 de noviembre de 2011), la Sala Primera de del Tribunal iba matizando sino cambiando su criterio, hasta establecer con claridad en la STS de 1 de abril de 2014, que la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 165.1 LC en caso de concurrencia de la conducta de incumplir el deber legal de solicitar el concurso, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentado el estado de la jurisprudencia respecto de la antigua redacción del artículo 165.1 LC que establece literalmente que la presunción se extiende a la existencia de dolo o culpa grave, debe indicarse que en atención al carácter complementario de la jurisprudencia que establece el artículo 1.6 del Código Civil, en la instancia se considera que, por tanto, la Administración Concursal al acogerse en su calificación a la presunción legal del artículo 165.1 LC no tendrá la carga formal de la prueba de probar que entre el periodo en que el deudor conoció o pudo conocer el estado de insolvencia y la solicitud de concurso se agravó el estado de insolvencia. Y, por consiguiente, probada la conducta que constituye el hecho indicio o base de la presunción legal, es decir, que concurría el estado de insolvencia y el deudor incumplió el deber de solicitar la declaración en el plazo de dos meses que impone el artículo 5 LC desde que conoció o debió conocer el estado de insolvencia, se presumirá que el deudor con dolo o culpa agravó el estado de insolvencia y, por tanto, que concurre el fundamento de la calificación culpable del concurso que se establece en el artículo 164 de la Ley Concursal.

La Administración Concursal en su informe ni el Ministerio Fiscal en su dictamen, en modo alguno contrastan las dos fotografías del momento en que se entra en insolvencia y cuando se insta el concurso, a los efectos de determinar en qué medida la demora agravó el estado de insolvencia. Y esto, como hemos advertido no puede ser objeto de reproche, en tanto jurisprudencialmente no resulta exigible. Lo cual no obsta, que en el supuesto que se hubiera calificado como culpable el concurso, tal omisión tendría incidencia en la prueba de la condena a responder del déficit concursal. El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC. Art. 172. Bis. 1 LC, estableciendo que la cobertura total o parcial del déficit, lo sería ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Y, ciertamente, aunque podría compartirse el criterio mayoritario de la Sala establecido en la STS 722/14 de 12 de enero de 2015 que estemos ante un cambio normativo y se establezca un nuevo régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria y no objetiva. También sería discutible que, en realidad, como determina el voto particular de aquella sentencia, el nuevo inciso no sea sino una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma, que la responsabilidad vendrá determinada por 'la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable' tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia.

Prueba que en este proceso tiene lugar a través de la ficta confessiodel administrador demandado quien no compareció a juicio para ser interrogado.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, declarar el concurso culpable y persona afecta al Sr. Belarmino, con los pronunciamientos necesarios contemplados en el petitum del informe, si bien, atendido la petición realizada por el letrado de la sociedad concursada y en atención a las circunstancias de salud alegadas que no fuero cuestionadas por la administración concursal (que en base a ellas no peticiona responsabilidad por el déficit) procede imponer la inhabilitación para administrar bienes ajenos en su extensión legal mínima.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas al no haberse abierto incidente por no haberse manifestado oposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil HOTEL WEB GROUP, S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a don Belarmino.

Se inhabilitaa don Belarmino para administrar bienes ajenos durante DOS AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa don Heraclio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.