Sentencia CIVIL Nº 544/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 260/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00544/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PG

N.I.G.36038 42 1 2020 0003974

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Ezequiel, Federico

Procurador: FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA

Abogado: PABLO LOIS CARRERA, PABLO LOIS CARRERA

S E N T E N C I A Nº 544/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez (Presidente)

D. Antonio Gutiérrez Rodríguez-Moldes

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jaime Esaín Manresa

Dña. Magdalena Fernández Soto

D. José Ferrer González

D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés

D. Jacinto José Pérez Benítez

D. Ignacio de Frías Conde

En PONTEVEDRA, a veintinueve de julio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2022, en los que aparece como parte APELANTE,BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte APELADA, Ezequiel, Federico , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, asistido por el Abogado D. PABLO LOIS CARRERA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 28/01/22, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Javier Almón Cerdeira, en nombre y representación de D. Ezequiel y D. Federico y, como consecuencia:

1. Declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Banco Pastor serie I/2009 y el posterior canje en bonos convertibles y acciones mediante orden de valores de fecha 28 de febrero de 2009 y, en consecuencia, condeno a Banco Santander a restituir a actores el importe de ciento treinta y seis mil euros(136.000 euros), más los intereses, debiendo restituir los demandantes los rendimientos obtenidos con aquellos productos.

2. Declaro la nulidad de la compra de acciones de Banco Popular Español NVAS encargada por la orden de fecha 30 de mayo de 2016 y condeno a la entidad Banco Santander a restituir a los actores la cantidad de tres mil ciento sesenta y ocho euros con setenta y cinco euros (3.168,75 €) más los intereses calculados al tipo legal desde el momento de la adquisición, debiendo restituir los demandantes los rendimientos obtenidos con aquellos productos.

3. No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

QUINTO.- En fecha 12 de mayo de 2022 se dio traslado a las partes para alegaciones en relación a la sentencia dictada el 5 de mayo de 2022 por el Tribunal de Justicia en el asunto c-410/20, dado que puede afectar a la legitimación pasiva de la parte demandada. Las partes formularon las alegaciones que obran en autos.

SEXTO.-Por providencia de 28 de junio 2022 se acuerda convocar pleno jurisdiccional de magistrados de las secciones civiles que se celebró el 19 de julio de 2022 para unificar criterios sobre el objeto del proceso.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercitan diversas acciones con la finalidad de resolver diversos contratos de adquisición por parte de Doña Adelaida -accionando sus herederos- de productos financieros por vicios relacionados con defectos de información y asesoramiento. Concretamente se cuestiona la adquisición de participaciones preferentes del Banco Pastor, serie I-2009 (orden de valores de 28 de febrero de 2009), su posterior canje por bonos subordinados convertibles el 20 de marzo de 2012, y su posterior conversión obligatoria por acciones del Banco Popular el 6 de enero de 2014. La inversión se perdió en su totalidad con la resolución del Banco Popular por la decisión de la Junta Única de Resolución de 6 de junio de 2017. Se cuantifican las pérdidas en 136.000 euros.

En fecha 20 de junio de 2016 consta la suscripción de acciones en el marco de la ampliación de capital del Banco Popular en el mencionado año, de un total de 2.535 acciones al valor de 1,25 euros por acción, más 21.213 valores de compra- venta de derechos al valor de 0,15 euros.

La Junta Única de Resolución, ( en adelante, JUR ) el 6 de junio de 2017, tras considerar que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento ( UE ) Nº 806/2014, de 15 de julio decide ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma'. Considera que el Banco Popular Español, S.A., ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

La JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( en adelante, FROB ) para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. Así se hizo.

2.- En relación con la adquisición de participaciones preferentes del Banco Pastor, serie I-2009 (orden de valores de 28 de febrero de 2009), su posterior canje por bonos subordinados convertibles el 20 de marzo de 2012, y su posterior conversión obligatoria por acciones del Banco Popular el 6 de enero de 2014, se ejercita acción de nulidad por error como vicio del consentimiento, o una falta total de consentimiento. Sostiene la parte demandante que la información precontractual en realidad fue totalmente inexistente, que la causante de los demandantes no tuvo conocimiento alguno de los productos que adquiría, con una falta de información a pesar de su avanzada edad y nulos conocimientos financieros, vulnerando toda la normativa aplicable, por lo que interesa la nulidad de todos los contratos con la consiguiente restitución de las prestaciones. Subsidiariamente ejercita acción indemnizatoria de reparación de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1101 CC, pues la conducta incumplidora es la causa de su perjuicio. También de forma subsidiaria, ejercita acción de responsabilidad derivada del art. 38 TRLMV, por los vicios derivados de la falta de correspondencia de la solvencia de la entidad financiera en relación al folleto informativo, y nuevamente, de forma subsidiaria, acción indemnizatoria del art. 1101 CC.

3.- En relación con la ampliación de capital del año 2016, acción de nulidad por absoluta falta de información, subsidiariamente, acción de responsabilidad derivada del art. 38 TRLMV y, nuevamente, de forma subsidiaria, acción indemnizatoria del art. 1101 CC.

4.- La entidad demandada Banco Santander, S.A., tras reconocer la realidad de las operaciones relacionadas de contrario, se opone a la demanda por muy diversos argumentos a lo largo de las 150 páginas de contestación a la demanda. Por lo que luego se dirá, interesa destacar la oposición a la demanda de un motivo común a todos los productos reclamados.

Sostiene la parte apelante que, Banco Santander S.A., no está legitimado para soportar la acción de responsabilidad civil por daños fundada en una supuesta ausencia de información o información inveraz sobre la situación económica de Banco Popular previamente a su resolución. Que Banco Santander, como adquirente de Banco Popular tras su proceso de resolución, tiene limitados los efectos jurídicos para responsabilizarse por las pérdidas sufridas por los accionistas de la entidad resuelta. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en Reglamento (UE) n.º 806/2014 y en la Ley 11/2015, marco normativo en el que se fundamentó la resolución, como a continuación desarrollaremos. A modo de síntesis, interesa adelantar que la falta de legitimación pasiva referida tiene su principal sustento en la precitada Ley 11/2015, en cuyo contenido se estableció que, respecto a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital como el que afectó a Banco Popular, la entidad absorbente (Banco Santander) no deberá pagar indemnización al titular de los pasivos afectados.

Añade que, Banco Santander S.A., no ostenta la legitimación pasiva respecto de la acción de indemnización fundada en el artículo 38 LMV, con base en la supuesta falsedad del contenido del folleto de la emisión de acciones. La responsabilidad recae sobre el emisor y este fue Banco Popular, no el Banco Santander.

5.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, tras rechazar óbices procesales, declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, el posterior canje en bonos convertibles y acciones, con obligación de restitución de prestaciones. También declara la nulidad de la compra de acciones de Banco Popular, en mayo de 2016, con el efecto restitutivo correspondiente. Respecto de los primeros productos, concluye la sentencia que existe un error esencial en la formación del consentimiento contractual por falta d de información sobre las características y riesgos de los productos financieros suscritos. Respecto de la nulidad de la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2016, funda la misma también en el error como vicio del consentimiento por falta de información, unido a la responsabilidad por la emisión de un folleto informativo que no reflejaba la realidad de la situación económica de Banco Popular.

6.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación en el que, reitera la caducidad de la acción de anulabilidad, la inexistencia de daño frente a la acción indemnizatoria subsidiaria, así como la falta de legitimación por aplicación de la Ley 11/2015. Cita ya que ell Abogado General del TJUE, en sus conclusiones presentadas el 2 de diciembre del 2021 en el asunto C-410/20 sostiene que los accionistas de Banco Popular no pueden ejercitar ni acciones resarcitorias ni anulatorias frente a la adquisición de acciones.

7.- Estando en trámite el recurso de apelación, se dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 por el Tribunal de Justicia en el asunto c-410/20, 12 de mayo de 2022, resolviendo la cuestión perjudicial planteada y a que se refiere la parte apelante a través de las conclusiones del Abogado General. Dada la evidente influencia en el proceso, se dio traslado a las partes para alegaciones.

La parte apelante considera que la meritada sentencia incide en la falta de legitimación activa del demandante para ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias frente a las acciones de Banco Popular, de las que era titular a fecha de su resolución, y de la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar tales acciones. Sostiene que el TJUE ha declarado que la Directiva 2014/59 excluye la posibilidad de ejercitar acciones indemnizatorias o anulatorias por la suscripción de acciones frente a la entidad emisora que le suceda.

La parte apelada se opone a dicha interpretación. Entiende que la sentencia se refiere a acciones interpuestas por los accionistas con motivo de 'las pérdidas sufridas como consecuencia de la resolución'. En este sentido, insiste en que la parte demandante no es ni accionista ni acreedora de la entidad amortizada, ni ejercita una acción basada en el hecho de la amortización de sus acciones, sino que la demanda se basa en el error en el consentimiento a la hora de contratar los productos, por lo que la entidad adquirente Banco Santander, S.A. debe responder como sucesora universal de todos los derechos y obligaciones de la entidad adquirida.

Considera la parte apelante que, en el presente caso, no son aplicables las conclusiones de la sentencia del TJUE aludida, en tanto que doña Adelaida debe tener el mismo trato en el proceso de resolución de la entidad Banco Popular, S.A. que los titulares de las cuentas y los productos que forman el negocio adquirido por Banco Santander, S.A. como sucesor universal de la entidad y cuyos capitales no han sido amortizados precisamente en interés del principio de estabilidad financiera de conformidad con la directiva 2014/59. Cualquier interpretación de la directiva en otro sentido supondría no solo una expropiación del derecho de doña Adelaida y sus herederos, sino una legitimación de las prácticas fraudulentas e incluso delictivas de las entidades del sistema financiero en detrimento de la honestidad de pequeños ahorradores que, como Adelaida, han confiado los ahorros de toda su vida al sistema financiero.

En conclusión, que el accionista-demandante debe ser considerado tercero y no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devoluciones de aportaciones sociales.

SEGUNDO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. Posición de esta Sala.

8.- Para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pudiera evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llegaba a tener lugar, pudieran minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión, se dictó la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

En la extensa exposición de motivos, el legislador comunitario alude reiteradamente a los principios que deben inspirar el nuevo marco regulatorio que dote a las autoridades de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de asegurar en lo posible la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, y, al mismo tiempo, se minimice el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. Entre estos principios destacan (i) los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera, (ii) el régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas, y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, y (iii) las competencias de resolución y los dispositivos de financiación para la resolución deben estructurarse de forma que los contribuyentes sean los beneficiarios de cualquier superávit que pueda derivarse de la reestructuración de una entidad o una empresa de servicios de inversión a la que las autoridades devuelvan a una situación de seguridad (véanse los considerandos 4, 5, 8, 45, 48, 50 y 51, y los arts. 34.1, 53, 60.2, 73, 74.1 y 75 de la Directiva).

9.- La citada Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, fue transpuesta al ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que sustituye así a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en cuyo preámbulo se recoge expresamente la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera, afirmando que los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, a través de los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución que se diseñan, como, alternativamente, de la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

10.- El problema surge a la hora de coordinar dicho principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad objeto de resolución -y las disposiciones legales que lo regulan- con el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o indemnizatorias de daños y perjuicios que pudieran corresponderles en defensa de su derecho. Más concretamente, se trata de dilucidar si esa regulación contenida en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, es contraria a la protección que el Derecho de la Unión pretende conferir a los accionistas, a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social.

11.- Hasta ahora, esta Sala se había inclinado por considerar que los instrumentos normativos apuntados, y, por tanto, el mecanismo de resolución contemplado en la Directiva, no eran incompatibles con las acciones de nulidad/anulabilidad y de responsabilidad por folleto o, en general, incumplimiento grave del deber de información, que pudieran ejercer los accionistas que hubieran suscrito la ampliación de capital previa al acuerdo de resolución. Razonábamos que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS nº 92/2016, de 3 de febrero.

Considerábamos que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información. En esta línea, aunque anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59/UE, citábamos la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto Hirmann, C-174/12, en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

TERCERO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20 .

12.- No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

13.- El Tribunal de Justicia, tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

14.- Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las ' directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

15.- Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, el Tribunal razona:

'41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.'

16.- El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

17.- En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

18.- Llegados a este punto, entendemos que en las acciones ejercitadas en el presente proceso no puede asumir la posición de legitimado pasivamente el Banco Santander.

Hemos de recordar que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( en adelante, FROB ) para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos:

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

De esta forma, salva la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se han amortizado la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

19.- En la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

20.- En esta situación, la causante de los demandantes era accionista desde el año 2014. Este hecho objetivo e incontrovertido es el que debe servir de fundamento para valorar la legitimación pasiva de la entidad demandada, sin examinar el fondo de la pretensión pues ello solo cabría de estimarse que existe dicha legitimación pasiva. No se puede pretender que se examine el fondo de la acción, y que la estimación de la misma -la nulidad de los negocios y volver a la situación anterior a la adquisición de participaciones preferentes, previa nulidad también del canje de bonos y canje de acciones- sea objeto de un pronunciamiento previo al examen de la legitimación activa y pasiva.

No es óbice a lo anterior que la causante de los demandantes hubiera comenzado por invertir en participaciones preferentes, canjeadas posteriormente por bonos convertibles, canjeados a su vez, posteriormente, por acciones, y por supuesto nada que matizar en el caso de adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2016 del Banco Popular. De forma que, desde el año 2014, era accionista, y esta es la posición jurídica que detenta cuando se produce la resolución de la malograda entidad financiera.

21.- Las participaciones preferentes y los bonos convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende.

Es más, en el estado actual de la Jurisprudencia, el momento de la conversión en acciones es determinante, entre otras cuestiones, para averiguar la existencia de un perjuicio y mantener los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos. De esta forma, Como señala la STS núm. 867/2021, de 15 de diciembre: (..) En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

En el caso que nos ocupa, el valor de las acciones no era inferior al valor de los bonos, ni de las anteriores participaciones preferentes, sino superior (en el momento de la conversión, 27 de enero de 2014, el valor de las acciones alcanzaba la cantidad de 151.946,83 euros). Es decir, la adquirente de las acciones, en el momento de su adquisición no había resultado perjudicada por el hecho de que existiera algún vicio en la inicial adquisición de participaciones preferentes o en la ulterior conversión en bonos. Se convierte en accionista en el año 2014, y transcurren hasta más de tres años en el momento en que se produce la resolución de la entidad financiera. Tiempo durante el que bien pudieron proceder a su venta en el mercado de valores sin pérdida alguna. Es por ello por lo que, la pretensión que se ejercita lo que pretende en realidad es recuperar el valor de las acciones, que fueron las realmente amortizadas, y no la reparación de un perjuicio en realidad inexistente que se quiere vincular a un vicio del consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes.

No es inocua la permanencia en la titularidad de las acciones durante ese tiempo. El hecho que determina la interposición de la demanda es el valor a 0 de las acciones tras la intervención de la autoridad de reestructuración. Tampoco es inocuo el hecho de que, al momento del canje, el saldo de la inversión fuera claramente positivo. Este tema, aunque exceda del objeto que nos ocupa pues se refiere al fondo del ejercicio de la acción, conduciría igualmente a la desestimación de la demanda, si tomáramos como referencia de la restitución de prestaciones, (recíproca e íntegra), dicho momento, como hace la STS 867/2021, de 15 de diciembre, (vid. párrafo último de su apartado 8, fundamento tercero). El TS considera que el momento que debe tomarse como referencia para determinar el abono de la equivalencia que tiene que restituir el inversor, es el del valor de cotización de las acciones en el momento del canje de los bonos por acciones, (añade que, en aquel caso, el tiempo que tuvo en su poder las acciones el inversor hasta que interpuso la demanda, era muy superior al año de la responsabilidad por folleto); por ello, dice que pretender que no se tenga nada que restituir porque luego el valor de las acciones fue de cero, es una conducta contraria a la buena fe, del art. 7.1.

22.- Pero, aún en el hipotético caso de que las participaciones preferentes iniciales continuaran subsistiendo, las mismas, previsiblemente, habrían sido objeto del mismo tratamiento que el resto de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 o instrumentos de capital de nivel 2 que han sido amortizados en el caso del Banco Popular, por lo que el tratamiento de la acción que se ejercite en su defensa, debe ser el mismo que en relación al resto de instrumentos de capital que han sido objeto de amortización.

23.- Hemos señalado en otras ocasiones (vid. nuestra sentencia núm. 148/2014, de 19 de noviembre) que, la participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC , ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

En esta misma línea la STS núm. 102/2016, de 25 de febrero, que también cita la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

24.- En resumen, la calificación de las participaciones preferentes como instrumento de capital híbrido, que integra los recursos propios y es susceptible de amortización, lleva a que su tratamiento, a los efectos que ahora interesan, sea el mismo que el de las acciones, dado que, su amortización en supuestos como el que nos ocupa de venta de una entidad, determinaría igualmente la imposibilidad de accionar contra la entidad que compra la entidad financiera objeto de resolución para salvar su situación de insolvencia, al tener que asumir las pérdidas los accionistas y acreedores de la entidad insolvente.

25.- Precisamente esto es lo que pretende la normativa citada, ahora interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), en el sentido ya expuesto.

Señala el art. 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio que: Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis:

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización.

En el mismo sentido, y con carácter general, en su art. 25.8 dice que: Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados -es decir, los titulares de instrumentos de capital- de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

La demandante, en el momento de la decisión de la JUR, llegó como accionista, condición que ostentaba desde hacía 3 años y 5 meses. Antes era titular de 'instrumentos de propiedad', (en la terminología de la Directiva), llamados a convertirse en acciones.

26.- Pero, aun cuando se atribuyese a las participaciones preferentes otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca igualmente de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351). Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de participaciones preferentes derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de participaciones preferentes, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva el banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria, en cadena, de los actos de transmisión posteriores.

27.- Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

28.- Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que, de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Se trata de interpretar, en un contexto diferente, el término 'pasivos ya devengados', y las responsabilidades transmisibles al Banco Santander S.A. como banco adquirente, que luego absorbió al Banco Popular. La sentencia, -con base también en las conclusiones del Abogado General-, dan base suficiente para concluir lo mismo, la falta de legitimación: ni hay pasivo ya devengado, ni cabe alterar las bases de la valoración.

29.- Mas recientemente, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T- 523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como 'asuntos piloto representativos', ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias.

30.- En atención a lo expuesto, debe acogerse la falta de legitimación pasiva invocada por la parte recurrente, con la consiguiente estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

31.- En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Alonso Fernández, en representación del Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la representación procesal de D. Ezequiel y D. Federico, contra el Banco Santander, S.A., al que se absuelve de las pretensiones formuladas.

Cada parte deberá abonar las costas devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.