Sentencia Civil Nº 545/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 251/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00545/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0000895 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 251 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 684 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID

De: Flor

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Contra: IBERDROLA, MAESSA

Procurador: ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, NOEL DE DORREMOCHEA GUIOT

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Flor , representado por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández y asistido del Letrado D. Antonio Navarro Cabanillas, y de otra, como demandados-apelados IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, representado por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez y asistido de la Letrada Dª Mercedes González Iturrino; MAESSA representado por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu y asistido de la Letrada Dª Pilar Menéndez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57, de los de Madrid, en fecha once de enero de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sandín Fernández, en nombre y representación de Dª Flor contra IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez y contra MAESSA representada por el Procurador Dr. de Dorremoechea Aramburu debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichas demandadas, de las pretensiones contra ellas deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de abril de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de noviembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para la adecuada comprensión de la cuestión litigiosa, dados los precisos y completos términos con que se expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, pasamos a reproducirlos.

"PRIMERO.- Es pretensión de la parte actora que le sea abonada por la demandada la cantidad de 36.417,26 euros como principal, más intereses y costas, basándolo en que el 15 de agosto de 2007, IBERDROLA realizaba trabajos en Madrid, concretamente había abierto una zanja longitudinal, paralela a la acera de la calle Prim esquina Calle Barquillo y perpendicular al paso de peatones, estando protegida dicha zanja pro vallas en los laterales y por chapas de acero lisas colocadas en el suelo, sin fijar al mismo, siendo que al circular la actora por la zona, sobre las 13,30 horas, atravesó el paso de peatones sin problema, alguno, pero al caminar sobre la plancha de acero lisa, sin elemento antideslizante, al echar mojada y llena de barro, resbaló, sufriendo una caída, impactando contra el suelo que le ocasionó lesiones de consideración, siendo trasladada al servicio de urgencias del Hospital San Francisco de Asís, Asimismo alega que es testigo del acciones D Daniela , hermana de la actora, y tres obreros de nacionalidad extranjera. Continua indicando la parte actora que tras la primera intervención de urgencia, le fue diagnosticado fractura proximal húmero derecho, presentando dificultad para el elevación, rotación y abducción del hombro derecho, aplicándosele cabestrillo inmovi1izador, y posteriormente ha seguido tratamiento en la Fundación Jiménez Díaz, siendo intervenida el 23 de agosto de 2007 procediendo a reducción bajo anestesia general cerrada, colocándose dos tornillos canulados percutáneos al troquiter y agujas Concept diáfisis con cabeza humeral, y asimismo fue intervenida el 30 de octubre de 2007 bajo anestesia local, extrayéndosele material de osteosíntesis, debiendo tomar calmantes y precisando rehabilitación que inició el 23 de noviembre de 2007, hasta el 31 de enero de 2008. Igualmente pone de manifiesto que el 14 de abril de 2008 visitó al traumatólogo ya que continuaban las molestias y dolores del brazo, proponiéndole el doctor revisión quirúrgica, posponiéndose la intervención, y ante la falta de mejoría, la demandante consultó otra opinión médica -la del doctor Jesús -que consideró a fecha de 6 de junio de 2008 las lesiones como definitivas, quedándole las secuelas que indica, y solicitando indemnización tanto por los días en que sufrió lesiones que considera como impeditivos y por las secuelas, todo ello en la cuantía que se reclama en la demanda.La parte codemandada Iberdrola se opone a tal pretensión alegando en síntesis la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la contratista MAESSA, considerando que ella no es responsable de actuar de Maessa, ya que ésta trabajaba con plena autonomía. Además considera que no queda justificado que el accidente se produjera en el lugar indicado ni de la forma que se indica, y siendo cierto que sobre las fechas indicadas en la demanda se estaban realizando obras de renovación de red, no se acredita que la chapa estuviera sucia y mojada, alegando que además cuando un peatón cruza por una zona de obras, debe extremar su diligencia, asimismo considera que no es lógico que no pidieran los datos a los trabajadores que la auxiliaron; por último impugna el informe pericial presentado de contrario.

Por su parte la codemandada MAESSA se opone igualmente a las pretensiones de la demanda alegando que desconoce totalmente los hechos que narra la demanda, siendo cierto que tenía suscrito contrato de ejecución de obra con Iberdrola en la zona de autos, pero no tiene noticia de ningún tipo de caída, dudando de que las chapas tuvieran agua y barro. Por otro lado indica que en la obra se zanjeó un espacio destinado al paso de peatones y vehículos y dicha zona estaba vallada para evitar caídas y las zanjas cubiertas para que pasaran tanto los vehículos como los peatones, y ello sin fijar al suelo, dado que como por su peso se fijan per se, siendo las habituales, y que las destinadas a peatones son rugosas, además indica que se da la circunstancia de que el cruce de la calle Prim con Barquillo, se corresponde con la entrada a la sede de la ONCE por lo que se extremaron las precauciones. También pone de manifiesto que no se sabe bien el lugar exacto donde la actora indica que se produjo la caída, y que le extraña que acudiera a un hospital tan lejano como del Hospital San Francisco de Asís, ante el que indicó se había caído hacía 10 minutos, cerca del sanatorio. Respecto a las operaciones de la actora y los tratamientos médicos nada objeta, considerando que a 31 de enero de 2008 las secuelas estaban consolidadas, impugnando el informe pericial. Por último alega la prescripción de la acción al no habérsele requerido con anterioridad."

TERCERO.- Frente a la desestimación de la demanda emitida por la Juzgadora de Primera Instancia, Doña Flor interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera.- Se discrepa y se rebate los pronunciamientos de la sentencia sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario (fundamentos jurídicos primero y tercero ) y prescripción de la acción. La apelante efectúa un nuevo relato de los hechos acaecidos.

Segunda.- Muestra la apelante su total y absoluta disconformidad con lo argumentado en los fundamentos de derecho segundo (presupuestos de la responsabilidad extracontractual) y cuarto (forma en que se produjeron los hechos y falta de culpa de Iberdrola).

Tercera.- Sobre las costas procesales.

Las partes demandadas y apeladas se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Sobre el acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con relación a Maessa no cabe efectuar juicio revisorio alguno, pues si bien es verdad que Doña Flor inicialmente se opuso a su admisión en la audiencia previa que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2009, luego, una vez que la Juzgadora acordó ampliar subjetivamente el proceso y que fuese emplazada la mercantil Maessa, como contratista de la obra que ejecutaba en el mes de agosto de 2007 en la calle Prim para la renovación de la red eléctrica de Iberdrola en virtud del contrato de ejecución que celebró con ella el 30 de enero de 2007 -folios 71 a 76-, dicha demandante consintió y no recurrió la decisión judicial adoptada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo no cabe efectuar reproche alguno a la argumentación realizada por la Juzgadora de Primera Instancia sobre la apreciación de prescripción de la acción con relación a Maessa, excepción que sólo puede ser acogida a instancia de quien es parte demandada y en virtud de los hechos que ésta alegue, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1968-2 del Código Civil , ya que no constando que la actora efectuara ningún acto de interrupción del plazo de vigencia de la acción desde que las lesiones consolidaron hasta el emplazamiento de Maessa o incluso hasta la fecha de presentación de la demanda, es llano que aquélla se hallaba prescrita, sin que, como bien se argumenta en el fundamento de derecho tercero, quepa aplicar a ella los actos interruptivos realizados respecto a otro codemandado ligado por un vínculo de solidaridad impropia, pues como, además de en las que en él se citan, establece la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 :

"A) Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007, RC n.º 3779/1999 ). Se trata de una responsabilidad in solidum [con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007, RC n.º 1340/2006 , 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 ).

B)Desde la STS de 14 de marzo de 2003, RC n.º 2235/1997 , esta Sala ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente."

En sentido análogo las sentencias de 24 de mayo de 2004 , 18 de mayo de 2005 y 31 de marzo de 2010 .

En consecuencia y por lo expuesto la primera alegación del recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Para que la acción que se deduce por culpa extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil , pueda prosperar es imprescindible que la parte demandante acredite la producción de un daño a resultas de una acción u omisión ilícita o negligente y la relación causal o nexo entre tal acción y el resultado. El cómo y el por qué del accidente constituyen elementos indispensables en la determinación de la causa eficiente.

Pues bien, en el presente caso no ha quedado debidamente esclarecido: a) El lugar exacto de la caída, no ya si en la c/ Prim esquina con la c/Barquillo o con la c/ Conde de Xiquena, sino si efectivamente se produjo en la c/ Prim. b) La causa de la caída padecida por Doña Flor , si por un resbalón al pisar una plancha de acero lisa, mojada y llena de barro, que Iberdrola (sic) había instalado para tapar la zanja abierta en la c/ Prim, como se dice en la demanda, o bien por tropezar según manifestó Doña Flor en el Servicio de Urgencias del Sanatorio San Francisco de Asís, sito en la c/ Joaquín Costa, 28, con los siguientes términos: "Hace 10 minutos se cayó de su altura al tropezar cerca del Sanatorio, apoyándose en el codo derecho..." -folio 22-; c) Si la chapa era o no lisa y si efectivamente estaba mojada y llena de barro, lo que no parece plausible si se tiene en cuenta que los hechos tuvieron lugar el día 15 de agosto de 2007 y no llovió en los ocho días inmediatos anteriores; y d) Si acudieron al instante tres trabajadores, según aparentaba su vestimenta, de la empresa contratista, uno de ellos de color, puesto que no han sido identificados y cuya presencia en la obra no se ofrece como probable, dado que el día 15 de agosto de 2007 era festivo. Circunstancias que han sido valoradas correctamente en la sentencia.

No obstante hemos de añadir que a tenor del contrato suscrito el 30 de enero de 2007 entre Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., comitente, y la empresa Maessa, contratista: a) La ejecución de la obra por el contratista lo era a su riesgo y ventura - estipulación primera-. b) El contratista era quien debía aportar los medios, apropiados y suficientes, y la estructura organizativa necesaria para la ejecución de las obras y servicios contratados. El contratista designará en la ejecución de los trabajos el mando o mandos necesarios que le representen, quienes impartirán las órdenes al personal de la plantilla y ejecutarán en su ámbito las facultades de dirección y organización del contratista como empresario -estipulación cuarta-. c) El contratista es responsable de las condiciones de seguridad relativas al objeto de este contrato, estando obligado a adoptar y hacer aplicar a su costa las disposiciones legales vigentes en esta especializada materia -estipulación sexta-. d) El contratista responderá de todas las obligaciones, así como en su caso, de todos los daños y perjuicios imputables al mismo que se deriven de la ejecución de la presente adjudicación, exonerando al comitente de toda clase de responsabilidad, incluso la civil -estipulación séptima-.

Iberdrola, en definitiva, no asumió ni se reservó facultad alguna de vigilancia y control ni mantuvo una relación jerárquica o de dependencia con Maessa, sino que ésta, una vez contratada, mantuvo plena autonomía en el desempeño del trabajo del que devino única responsable, siendo conocida la jurisprudencia que declara que en estos casos no se traslada la culpa al comitente a menos que se reserve injerencia o participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección o cuando se reserva la supervisión. Para que se pueda atribuir, en todo o en parte, la responsabilidad de un evento dañoso a alguien es necesario que haya observado algún tipo de comportamiento, activo o pasivo, que incida en el desencadenamiento del resultado - sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2005 , 7 y 12 de diciembre de 2006 , 5 de enero de 2007 y 15 de enero de 2008 -.

En conclusión, cuando la realización de una obra se encarga a un contratista, la responsabilidad por los daños derivados de ella corresponde exclusivamente a él, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre promotor o dueño y contratista, dependencia que sí se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo, está sujeto al control de la propiedad o comitente o está incardinado en su organización - sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995 , 14 de diciembre de 1996 , 24 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 18 de julio de 2005 , 25 de enero de 2007 y 17 de septiembre de 2008 , entre otras-.

En definitiva, tanto por no haber quedado esclarecida la forma, lugar y circunstancias en que se produjo la caída y su causa determinante, como por la prescripción de la acción respecto a Maessa y la falta de responsabilidad de Iberdrola, la demanda resulta improsperable, como con acierto se declaró en la precedente instancia.

SEXTO.- Las costas procesales generadas por el recurso serán impuestas a la apelante, según se ordena en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Flor contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 684/2009 seguidos a su instancia contra Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. y contra Maessa ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 251/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico