Sentencia Civil Nº 546/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 570/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00546/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)570/06

Asunto: ORDINRIO 247/05

Procedencia: JUZGADO PRIMERO INSTANCIA Nº 1 CALDAS DE REIS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.546

En Pontevedra a dieciséis de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Caldas de Reis, a los que ha correspondido el Rollo núm. 570706, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Lorenzo , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Lina , no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 15 mayo 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente a demanda formulada por Dona Lina contra Don Lorenzo , polo que condeno ó Sr. Lorenzo a realizar as obras indicadas no informe pericial que consta nos folios 32 a 41 e 48 e 49 dos autos, construíndo na parte Oeste da Veiga da actora un zuncho ou reforzo de hormigón en todo o linde común, repoñendo as pedras do muro de peche á súa verticalidade e realizando as obras de reparación nas pedras e elementos danados, agretados ou rotos da cociña do forno mediante os adhesivos máis axeitados ó caso, operacións"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Lorenzo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 11.10.06 para la DELIBERACION de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el ámbito del ejercicio de una acción de exigencia de responsabilidad civil por culpa extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , por los daños y perjuicios sufridos por la actora en una finca de su propiedad, concretamente en una edificación constituida por muros antiguos de mampostería y un cierre de padias de piedra, como consecuencia de las obras de movimiento de tierras y acondicionamiento de terreno llevadas a cabo en el solar colindante por el Oeste, propiedad del demandado, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de condenar al demandado a realizar las obras indicadas en los dos informes periciales del arquitecto técnico, Sr. Bernardo , adjuntados con la demanda, construyendo en la parte Oeste de la finca de la actora un zuncho o refuerzo de hormigón en todo el linde común, con reposición de las piedras del muro de cierre a su verticalidad y realizando las obras de reparación de las piedras y elementos dañados, agrietados o rotos de la edificación denominada "cociña do forno" mediante los adhesivos más adecuados al caso, operaciones todas éstas que deberán ser llevadas a cabo bajo la supervisión de un facultativo, cuando menos de la categoría de arquitecto técnico, absolviendo el demandado de la pretensión de condena al abono de indemnización por daño moral.

Frente a dicha resolución recurre en apelación el demandado, con alegación de los dos siguientes motivos impugnatorios: 1) excepción de falta de legitimación pasiva del demandado, en atención a no poder serle atribuible culpa alguna en el ocasionamiento del evento dañoso, toda vez, independientemente de considerar que los trabajos desarrollados en su solar no provocaron daños en la finca actora, la obra llevada a cabo en su propiedad es una obra menor, consistente en el movimiento de tierras vegetales, habiendo contratado el demandado para su ejecución a una empresa especializada en excavaciones, que la realizó libremente y con sus propios medios, sin dirección, control ni intervención de clase alguna por parte del demandado, persona, por lo demás, profana en la materia; y 2) inacreditación de que los daños que presenta la propiedad de la actora provengan de la obra de movimiento de tierras y acondicionamiento del terreno efectuada en la finca del demandado, y, en todo caso, innecesariedad de la realización del zuncho o pequeño muro de hormigón armado para el reforzamiento de la zona afectada del linde común.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos impugnatorios, forzosamente hay que reconocer que en el demandado no concurre la condición de empresario, sino la de un simple particular que contrata con una empresa la ejecución de determinadas obras en una finca de su propiedad, por lo que, según reiterado criterio jurisprudencial, no cabe sostener que quién encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña deba de responder por los daños causados por los empleados de ésta (ss. TS., de fechas 7-10-1983, 27-11-1993, 18-3-2000), toda vez al no engendrar el contrato de ejecución de obra relación de subordinación ni dependencia, no es aplicable el art. 1903 del CC en la relación comitente-contratista, en cuanto precepto que hace derivar la responsabilidad de la culpa "in eligendo" o "in vigilando", salvo que el primero se hubiera reservado vigilancia o participación en los trabajos del segundo (sentencia TS, de fecha 12-3-2001 ), circunstancia esta última que no es dable apreciar concurra en el supuesto examinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la obra cuya realización fue dispuesta por el demandado (movimiento de tierras y acondicionamiento de terreno), aún cuando de no excesiva entidad material, presentaba cierta complejidad de tipo técnico, por conllevar trabajos de excavación del suelo con rebaje de la cota o nivel del terreno de hasta 70 centímetros en la zona aledaña a la propiedad colindante en cuyo límite se asienta una antigua edificación con muros de cerramiento de mampostería, susceptible de padecer fácilmente resquebrajamientos o incluso desplome por mor de la ejecución de la referida obra, al punto de hacer no sólo conveniente sino hasta necesario la intervención de facultativos (arquitecto y aparejador) en el acometimiento de la obra, a los efectos de la elaboración del oportuno proyecto técnico de ejecución y de la subsiguiente dirección, vigilancia y supervisión de los trabajos por la empresa constructora, el hecho de que el demandado- dueño de la obra haya prescindido en su ejecución de la intervención de tales profesionales determina a apreciar en la actuación del accionado con ocasión de proceder al encargo de realización de la obra una falta de la diligencia debida en orden a procurar fuese ejecutada con todas las garantías de seguridad precisas, que permite hacerle responsable, por la vía genérica del art. 1902 del CC , de los daños que la inadecuada realización de la obra venga a ocasionar en la propiedad colindante de la actora, dada la solidaridad del ilícito culposo. Y ello sin perjuicio de la posible exigencia de responsabilidad por el demandado a la empresa ejecutora material de los trabajos en virtud del contrato de ejecución de obra entre ambos existente.

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos impugnatorios, la existencia de los daños (grietas en la solera de la edificación de la actora, desplazamientos en las piezas de mampostería del muro de cerramiento de la edificación, pérdida de verticalidad de las padias de muro de cierre de la propiedad actora), así como la necesidad del refuerzo del pequeño muro de hormigón armado resultan del dictamen del perito Don. Bernardo , que se ofrece como el más completo y fiable, por la consistencia y rotundidad de sus manifestaciones frente a las del perito Sr. Jose Ignacio , propuesto por el demandado, en quién, por lo demás, concurre la circunstancia de tratarse del perito de la Compañía de Seguros del accionado, obviamente interesada en la minimización de los daños de los que en último término tendrá que responder. Sin que, de otra parte, deban ser tomadas en consideración las manifestaciones y conclusiones técnicas acerca de los daños del aparejador Sr. Augusto , que ha depuesto en los autos en calidad de mero testigo.

Debiendo por ello estimarse que la causa esencialmente originadora de las patologías anteriormente descritas radica en la excavación de tierra efectuada con notable rebaje de la cota de asiento del terreno, del orden de unos 70 centímetros en las inmediaciones del linde común, provocadora de una vibración en el terreno que se traslada a las piezas de mampostería del muro de cierre de la edificación de la actora, debilitando el precario asiento de la zona rebajada, con la consiguiente rotura de la solera, asiento de la base de ésta, y pequeños desplazamientos de las piezas de mampostería, tendentes a desembocar en el desmoronamiento del muro de cerramiento, evitable mediante un recalce del muro, a través de la construcción de un zuncho de refuerzo consistente en un murete de hormigón armado, y que asimismo ha dado lugar a la pérdida de verticalidad de las padias del muro de cierre.

No siendo de recibo que se pretenda atribuir el ocasionamiento de los daños a las vibraciones de los vehículos circulantes por la carretera próxima, cuya influencia en cualquier caso hay que entender ínfima, en atención a la antigüedad de la edificación de la actora (posiblemente superior a los cien años), en la que no se había detectado hasta el momento de la ejecución de los trabajos de litis semejante tipo de alteración, o exclusivamente al tránsito de maquinaria pesada por la zona, para la realización de las obras, que, de serlo, igualmente acarrearía la responsabilidad del demandado, por tratarse de una actividad integrante de la ejecución de los trabajos, de cuyo inadecuado desenvolvimiento ya se ha indicado es posible el culpabilizar también al accionado.

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al demandado-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al demandado-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.