Sentencia Civil Nº 546/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 117/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00546/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7001963 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 117 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 471 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARANJUEZ

De: Margarita

Procurador: MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dña. Margarita , representado por la Procuradora Dña. Julia Parra Reaño y asistida del Letrado D. Rafael Martín Bueno, y de otra, como demandados-apelados D. Sergio y Clínica Dental Puche y Lorenzo, representados por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo y asistidos del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de interposición del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Aranjuez, en fecha 6 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Margarita , contra la Clínica Dental Puche y Lorenzo, S.L. y D. Sergio , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos, y condenando en costas a la actora, al haber visto rechazadas sus pretensiones".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de febrero de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan los fundamentos de derecho primero, en el que se concreta el objeto del procedimiento a resultas de la demanda y de la contestación, segundo, tercero y cuarto, que se dedican a sintetizar el contenido de los informes y las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los Doctores Dña. Carmela , D. Amador , D. Celso y D. Faustino , y el quinto, en que se resume el contenido de la declaración prestada por el demandado, D. Sergio en la prueba de interrogatorio de parte practicada como diligencia final el día 9 de julio de 2008.

Los fundamentos sexto y séptimo se rechazan.

SEGUNDO.- El 7 de septiembre de 2008 Dña. Margarita presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resarcitoria con fundamento en la responsabilidad tanto contractual como extracontractual en que considera incurrieron los demandados, Clínica Dental Puche y Lorenzo, S.L. y el Doctor D. Sergio , en la prestación de los servicios médico-odontológicos que previamente le habían presupuestado ya que, según refiere dicha demandante, la actuación quirúrgica y postquirúrgica llevada a cabo por este último fue absolutamente deficiente (sic), originando una serie de lesiones físicas y neurológicas con carácter definitivo, omitiendo, asimismo, la información que la naturaleza de los procedimientos de cirugía oral, implantología y extirpación de piezas requería, sin que tampoco le advirtiera de las posibles complicaciones postquirúrgicas derivadas de dichas actuaciones médicas, de modo que no tuvo ocasión de emitir un consentimiento previo debidamente informado, todo lo cual le ha producido un perjuicio económico (3.408 ? correspondientes a los honorarios satisfechos), físico y moral, que en su conjunto valora en 90.000 ?.

En dicha demanda, como se sintetiza en el fundamento del derecho primero de la sentencia, se alega que " como consecuencia de la colocación, primero, de un implante dental excesivamente largo, y, posteriormente, la indebida extracción de la pieza 48 (la cual se presentaba asintomática), Doña Margarita sufre lesiones de carácter definitivo en la zona del nervio alveolar inferior derecho y en el territorio del nervio nasopalatino y ramas del nervio infraorbitario, habiendo faltado el doctor a la lex artis, al no informar en ningún momento a la paciente del tratamiento a seguir y de las posibles consecuencias del mismo, y no acertar a dar con el origen del dolor padecido por Dña. Margarita , lo que determinó que, lejos de acabar con ese dolor, se produjeran consecuencias más gravosas para la paciente, y habiendo incurrido la Clínica codemandada en culpa in eligendo o in vigilando. Los demandados se oponen a la demanda, alegando la Clínica Dental que la actuación del Dr. Sergio con total libertad e independencia en el seno de la consulta, sin que los dolores de la paciente tengan que ver con los implantes colocados inicialmente en las posiciones 11 y 21. Alega el Dr. Sergio que la historia clínica de Dña. Margarita se inició con anterioridad a la colocación de los implantes, y fue informada en todo momento del tratamiento a seguir, escogiendo Dña. Margarita entre dos alternativas. La codemandada no niega la existencia de la del maxilar inferior y considera a ésta como una lesión definitiva, sin embargo, alega que se trata de una complicación posible pero conocida y aceptada por la paciente, quien en todo momento a lo largo del tratamiento estuvo informada de las circunstancias que fueron aconteciendo y las posibles consecuencias de su resolución, y niega la existencia de lesiones definitivas en el maxilar superior derivadas de la actuación del doctor en dicho maxilar superior".

Tras sustanciarse el proceso, la Juzgadora de Primera Instancia, a resultas de la valoración que efectuó de la prueba practicada, llegó a la conclusión de que no ha quedado acreditado que la colocación de los implantes 11 y 21 en la boca de Dña. Margarita sea la causa del dolor que padece; que la parestesia que sufre derivada de la extracción de la pieza 48 es una consecuencia normal de dicha intervención; y que la demandante consensuó un plan de tratamiento con el Doctor Sergio que se reflejó en el presupuesto de 22 de octubre de 2003, que fue explicado a la paciente, informándole sobre las posibilidades existentes y de las complicaciones posibles, deduciéndose de la "historia clínica" que fue informada de la extracción de la pieza 48. En consideración a todo ello desestimó la demanda y absolvió a los demandados.

Contra esta sentencia Dña. Margarita , interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

Primera. La relación existente entre la Clínica Puche y el Dr. Sergio hace responsable a la primera en virtud de culpa "in eligendo" o "in vigilando" según el artículo 1903 del Código Civil .

Segunda. En ella se argumenta sobre la obligación de resultado de la intervención del Dr. Sergio , al ser motivada por un deseo de la demandante de mejorar su imagen, al existir una mala "maloclusión", que, sin embargo, no se alcanzó de forma satisfactoria.

Tercero. Relación causal de la colocación de los implantes 11 y 21 con el dolor. Daño desproporcionado. Inversión de la carga de la prueba. Responsabilidad objetiva.

Cuarta. Mala praxis médica en extracción de la pieza 48.

Quinta. Falta de información.

Los demandados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Puesto que en la sentencia recurrida ha considerado la Juzgadora que D. Sergio obtuvo de la actora un consentimiento informado, fruto de las previas explicaciones dadas por él sobre el alcance de las intervenciones quirúrgicas que iba a llevar a cabo y de las posibles consecuencias adversas para su salud, a tenor de los datos que constan en la historia clínica de la paciente, y que no existió negligencia alguna en su realización, a tenor de los dictámenes y declaraciones de doctores especialistas en la materia, el contenido que ya hemos expuesto del recurso, nos obliga a efectuar un análisis del contenido de la historia clínica de Doña Margarita , elaborada por el Doctor Sergio y que aportó como documento número uno de la contestación -folios 157 a 161-, y a examinar el resultado de los precitados informes.

Por lo que atañe a la historia clínica, los datos mas relevantes para los fines de este enjuiciamiento son los siguientes:

22 de octubre de 2003. Primera visita. Rev. Rx. Maloclusión.

Cumplimenta el cuestionario de salud o "historia de salud médica" -folio 162 y 163-.

10 de diciembre de 2003. Se elabora un presupuesto del tratamiento

a realizar -folios 74 y 165-.

17 de enero de 2004. Se colocan implantes a nivel del 11 y 21.

Se injerta hueso y plasma.

28 de enero de 2004. Quitan puntos.

4 de febrero de 2004. Visita urgencia con dolor en 23. Se practica

fluorización.

A partir de esta fecha persiste el dolor.

Entre el 10 de junio de 2004. La paciente realiza nueve visitas al

y el 29 de julio de 2004 Dr. Sergio por dolor y molestias

con relación a la pieza 21.

10 de agosto de 2004. Consulta de urgencia. No consta el motivo.

23 de agosto de 2004. Acude de urgencia con dolor. Apertura de

Endo del 13 y 14.Rx. Augmentine 750ml.

26 de agosto de 2004. Endo pieza 13 (no el día 28 como se dice en

el recurso).

8 de septiembre de 2004. Extracción pieza 18.

13 de octubre de 2004. Viene de urgencia por molestias en 14 y 15.Rx.

16 de octubre de 2004. Extracción con cirugía pieza 48 (cordal).

29 de octubre de 2004. Quitan puntos, tiene un poco de parestesia.

Le han dicho que el dolor puede ser por estar

mal puesto uno de los implantes que está afectando a un nervio. Se hace Rx de la

zona que se le entrega para que la vean.

11 de noviembre de 2004. Viene de urgencia, con dolor. Se extrae

pieza 14.

13 de diciembre de 2004. Sigue con parestesia labio inferior, pero es

lo normal.

10 de febrero de 2005. Viene de urgencia para hablar con Sergio sobre

los dolores que sigue teniendo en la parte su-perior y la parestesia que continua con ella. Se

le recomienda poner tratamiento ortodoncia que

se le haría s/c. El único sitio donde se nota infla-

mación es en el 12. Se pone provi en 23.

31 de marzo de 2005. Sigue con dolor en zona 23-24. Continua con

parestesia.

A partir de esta última fecha o constan más anotaciones en la historia clínica, en la que tampoco existe ninguna referencia a la información sobre las posibles consecuencias o efectos negativos de las intervenciones odontológicas realizadas.

No están incluidas en el presupuesto inicial los actos médicos realizados en las piezas 13, 14, 18 y 48.

La demandante no firmó ningún documento en el que se explicara los pormenores de las intervenciones que le practicó el Doctor Sergio en la boca ni de los riesgos que entrañaban.

Por lo que tañe a los informes periciales emitidos, cuyo contenido en gran parte ha se ha recogido en la sentencia, cabe destacar:

Doctora Doña Carmela -folio 49 a 77-.

-La distancia entre los dos implantes es escasa, además uno de ellos es de una longitud excesiva, por lo que penetra en la fosa nasal, pudiendo irritar las fibras nerviosas que se encuentran en esta zona. Existe una relación causal entre los implantes y la disestesia de la zona del nervio nasopalatino, así como entre la disestesia del nervio alveolar inferior y la cirugía para la extracción de la pieza 48, cuadro que se puede considera como una secuela definitiva.

En el juicio añadió que no ha apreciado patología alguna en los dientes adyacentes a los implantes con anterioridad a la realización de estos, existiendo una relación temporal en la sintomatología en piezas que antes de los implantes no estaban afectadas. No ha visto una sintomatología clara en la pieza 48 que hiciera necesaria su extracción. La pieza del lado contrario mantiene la misma posición y no se ha extraído.

Don Celso -folio 217 a 229-.

Emitió informe a instancia de D. Sergio .

No aprecia la existencia de datos que permitan considerar una mala posición de los implantes.

No hay relación causal entre los implantes y la afectación nerviosa productora del dolor.

Si existe relación causal y temporal entre las disestesias del labio inferior y la extracción del cordal, que el Doctor Sergio realizó buscando una fuente posible de dolor.

Doctor D. Faustino -folios 304 a 311-.

La colocación de los implantes es correcta en sentido antero-posterior y en sentido cráneo-caudal de los mismos, apreciándose la perforación del suelo de las fosas nasales en el implante localizado en el alveolo del incisivo central superior derecho. Dicha perforación es perfectamente compatible con la técnica descrita como anclaje bicortical de los implantes. Independientemente de la técnica quirúrgica empleada, la perforación de las fosas nasales por escasamente 1 milímetro, no puede en ningún caso crear una sintomatología dolorosa como la referida por la paciente, pudiendo eso si originar síntomas de tipo otorrinolaringológicos.

En relación a la originada tras la exodoncia del tercer molar inferior derecho, es una consecuencia predecible en este caso concreto, ya que sin ser la ortopantomografía la prueba de diagnóstico ideal, en ella se aprecia una estrecha unión y proximidad entre la raíz de dicha muela con el conducto del nervio dentario inferior. La simple luxación de la raíz del tercer molar inferior derecho, en este caso puede conllevar la lesión del nervio dentario inferior con una elevada probabilidad.

En definitiva, este perito no considera que la clínica que padece la demandante (aparición del dolor) tenga relación con los implantes.

Doctor D. Amador . -folios 65 y 68-.

Este doctor trató a Doña Margarita con posterioridad al Dr. Sergio acortando primero el implante 21, que luego terminó extrayéndolo, retirando el 30 de octubre de 2006 el segundo implante, buscando con tales intervenciones la desaparición del dolor.

No realizó ninguna intervención con relación a la muela 48.

Este Doctor añadió en el acto del juicio, al ser preguntado por las partes, que no existían signos directos que permitieran relacionar el dolor con los implantes. El dolor que aquejaba la paciente no era clásico, siendo difícil establecer una relación directa con los implantes. La clínica de la demandante era complicada. La técnica empleada por el demandado es reconocida. El que la longitud de un implante excediere un milímetro es tolerable, no es grave, pero a veces puede causar molestias.

En algunas ocasiones, sin causa, los implantes producen dolor y hay que retirarlos.

En la extracción del cordal pueden surgir complicaciones aún utilizando la mejor técnica.

CUARTO.- Consentimiento informado.

Como ya dijimos en la Sentencia de 19 de diciembre de 2007 (Recurso 79/2007 ), siguiendo la doctrina que sentó la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 , la iluminación y el esclarecimiento, a través de la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1 , pero, sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el artículo 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias (STC 132/1989, de 18 de junio ), en el artículo 9.2, en el 10.1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 , en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. Especial relevancia adquiere el Convenio del Consejo de Europa, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito el 4 de abril de 1997, el cual ha entrado en vigor en España el 1 de enero de 2000, al establecer un marco común para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicación de la medicina y recalcar la necesidad de reconocer, entre otros derechos de los pacientes, el derecho a la información y el consentimiento informado.

El paciente tiene derecho a conocer, con relación a cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, lo que, correlativamente, pone a cargo del médico el deber de procurársela, sin que disponga de posibilidad alguna de negársela o de decidir sobre qué y hasta dónde va a informar, salvo que alguna disposición legal limite dicha información en consideración a las circunstancias del propio paciente, naturaleza del padecimiento y de la intervención a que deba ser sometido o la urgencia del caso, que desde luego se extiende a las complicaciones previsibles y frecuentes. Como dicen las sentencias del Tribunal de 26 de septiembre de 2000 y 20 de mayo de 2003 , la información médica ha de referirse como mínimo a las características de la intervención quirúrgica a practicar, alternativas posibles, sus riesgos, ventajas e inconvenientes, incluyendo el pronóstico sobre las probabilidades del resultado, pues sólo disponiendo de estos datos es cuando el paciente se halla en disposición de elegir una técnica u otra, desistir de la intervención o emitir un consentimiento debidamente formado a resultas de una correcta e íntegra información previa, que, por ello, debe ser explícita, veraz, clara y concluyente para que resulte adecuada y conforme a lo exigido en los números 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ("A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento"), en relación con el artículo 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Si el médico tiene la obligación de informar al paciente, como consecuencia de una exigencia ética y legal, y el consentimiento informado de éste es presupuesto de toda actuación asistencial parece una consecuencia lógica que pase a constituir elemento esencial, de la lex artis, como así han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo y 23 de julio de 2003, 21 de diciembre de 2005 y 21 de diciembre de 2006 , entre otras.

Respecto a la prueba del consentimiento el Tribunal Supremo ha admitido de modo reiterado su práctica en forma verbal, ya que ésta no tiene un carácter constitutivo o esencial y únicamente afecta a la facilidad de su prueba, pero cuando no se preste en forma escrita deberá quedar constancia tanto de la información dada como del consentimiento emitido, en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte -Sentencia de 29 de mayo de 2003 -. En definitiva, rige el principio de libertad de forma con tal que exista constancia de la información previa suficiente por el médico de la intervención a que va a ser sometido el paciente y de la emisión, libre y voluntaria, por éste último del necesario consentimiento para la realización del acto médico de que se trate en cada caso. Sin embargo, se ha negado eficacia al consentimiento prestado mediante impresos cerrados o estereotipados por carecer de los rasgos informativos adecuados, ya que son documentos ética y legalmente inválidos, que se limitan a obtener la firma del paciente, pues aún cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Lo que se exige es una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, aunque así ocurra en muchas ocasiones, en la que el paciente adquiere una relevante participación, a fin de consentir o negar la intervención. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2001, 29 de mayo de 2003, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006 -. Caso distinto es el de los impresos abiertos, que si bien contienen una información genérica de la intervención a que se refieren, permiten al médico individualizar la información en consideración a las circunstancias específicas del paciente.

Aunque en un primer momento algunas sentencias del Tribunal Supremo atribuyeron al enfermo frente al médico, la carga de probar la ausencia de consentimiento y de la previa información al mismo, tal doctrina ha sido superada, abandonada y sustituida por la que pone a cargo de los profesionales que practican la intervención o de los Centros Hospitalarios donde se lleva a cabo, la carga de probar la realización de la obligación de información al paciente y de la emisión por éste del consentimiento o conformidad -sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, 16 de diciembre de 1997, 16 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo y 26 de septiembre de 2000, 12 de enero de 2001, 7 de marzo de 2002, 7 de abril de 2004 y 29 de septiembre de 2005 -.

En la actualidad, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contempla y reglamenta alguno de los aspectos examinados en los siguientes artículos:

Artículo 2.2 : "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito."

Artículo 4 : "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle."

Artículo 8 : "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 , haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente."

Artículo 10 . Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."

Como puede apreciarse esta Ley incorpora, desarrolla y mejora la doctrina jurisprudencial emitida y los principios generales imperantes en la materia.

En sentido coincidente las sentencias de 15 de mayo, 18 de junio y 29 de julio de 2008 y la más reciente de 21 de enero de 2009 en la que se dice: "La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (SSTS 15 de noviembre de 2006 y las que en ella se citan). Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra - como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis (STS 19 de noviembre de 2007 ").

QUINTO.- En este caso, con independencia de que no se ha acreditado que no fueran indicadas o impertinentes las intervenciones quirúrgicas que por D. Sergio realizó a Dña. Margarita , ni que utilizase una técnica quirúrgica inadecuada, sí queda probado que ésta quedó aquejada, con posterioridad a la colocación de los implantes, de un cuadro de dolor que antes no tenía y que, a consecuencia de la extracción de la pieza (cordal) 48, padece una parestesia, como reconoce el propio Doctor Sergio , complicación de aparición probable en intervenciones de esta clase, aún cuando la técnica utilizada sea la correcta y, sobre todo, que, primero, no informó a Dña. Margarita del carácter no estrictamente necesario de la extracción de la pieza dental 48, naturaleza y pormenores de la intervención quirúrgica ni de los graves riesgos que entrañaba y la frecuencia con que surgen y, segundo, que no obtuvo, puesto que no consta de ningún modo según ha quedado expuesto, el requerido e imprescindible consentimiento de la paciente para las intervenciones a que se sometió, lo que inevitablemente acarrea la asunción por el médico demandado del riesgo inmanente aquéllas.

El resultado dañoso producido no es incompatible ni desproporcionado con las intervenciones realizadas, sino que constituye una complicación o consecuencia de ellas probable y por ello previsible, que hacía necesaria e imprescindible una precisa y clara información a la paciente, a fin de que pudiera decidir si se sometía o no a su práctica y de hacerlo asumir el riesgo de tal secuela ajena a la buena práctica médica.

La imputación responsable que se acoge no encuentra su causa en la mala praxis sino en la falta de consentimiento informado de la demandante, que no ha dispuesto de la oportunidad de valorar el riesgo que comportaba la práctica de los implantes y de la extracción, por lo que no debe asumir su concreción lesiva con el resultado probado.

Por lo que, finalmente, atañe al resarcimiento pedido, atendidas las circunstancias concurrentes y causa determinante de la imputación que se acoge (negligencia dimanante de la falta de información y de la consiguiente no obtención por el demandado del consentimiento debidamente formado por las explicaciones dadas sobre los riesgos y consecuencias del tratamiento a que se iba a someter la demandante); fijamos de modo conjunto el resarcimiento del perjuicio físico, daño moral y perjuicio económico en la cantidad de 22.000 ?.

SEXTO.- Al apreciarse como causa de la estimación parcial de la demanda la inexistencia de consentimiento informado, lo que compete de modo esencial al médico que ha de practicar las intervenciones de que en cada caso se trate y no una mala praxis ni a una mera prestación de los servicios asistenciales o extramédicos de la Clínica Dental codemandada, mantenemos su absolución aunque por un motivo distinto del apreciado en la sentencia de primera instancia.

Sin embargo, atendidas las dudas de hecho que pudo suscitar su participación en el proceso asistencial de que fue objeto la demandante, no haremos imposición de las costas procesales generadas por su intervención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1, párrafo primero, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, por aplicación del nº 2 del precitado artículo, al estimarse parcialmente la demanda con relación a D. Sergio , tampoco haremos condena de las costas correspondientes a él.

SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo ordenado por el artículo 398-2 de la Ley del Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recuso de apelación interpuesto por Dña. Margarita contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2008 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Aranjuez en los autos de juicio ordinario nº 471/2007, seguidos a su instancia contra D. Sergio y Clínica Dental Puche y Lorenzo, S.L.; resolución que, confirmándola en la absolución pronunciada respecto a esta última, se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la demanda con relación a D. Sergio al que condenamos a que pague a la actora la cantidad de 22.000 ?, la cual devengará los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley del Enjuiciamiento Civil desde la fecha de ésta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 117/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico