Sentencia Civil Nº 546/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 228/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00546/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintiocho de Septiembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 291/10 , procedentes del JDO.1A.INST. N.11 de Zaragoza, los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 228/2011, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES AVINEFAR S.A., PROMOCIONES RANILLAS EXPO 2008 S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ, , asistido por el Letrado D. LUIS MELANTUCHE LOPEZ, y como parte apelada, Luis Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado Dª BEATRIZ PAESA GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21 de diciembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 291/a-2010, INSTADO POR LA Procuradora Sra. Fernández, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra PROMOCIONES RANILLAS EXPOS 2008, S.L., y contra PROMOCIONES AVINEFAR, S.A., representados por la Procuradora Sra. Nasarre Jiménez, debo condenar y condeno a dichas demandadas a que, solidariamente, paguen al actor 4.243,90 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda condenándolas asimismo, al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Se ejercitó por la actora acción de responsabilidad extracontractual con base en el art. 1.902 del Cc . La demandada reconoció la existencia de los daños, su actuar culpable y la relación de causalidad entre ambos, si bien negó la existencia de parte de los daños reclamados, así como afirmó el pago del resto de los reconocidos.

La sentencia fue íntegramente estimatoria de la demanda.

La demandada mantiene en segunda instancia los mismos argumentos de la primera, niega parte de los daños, alega que algunos de los reclamados no tienen el importe reclamado y alega el pago de los mismos. La actora mantiene en esta instancia la existencia y cuantía de los daños en la suma reclamada objeto de condena.

De otra parte, también se formula recurso contra el auto que impuso a las demandadas las costas de la demanda reconvencional respecto a la que desistieron, aceptando el actor el desistimiento pero interesando éste expresamente la condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Para acreditar el importe de los daños por la actora se acudió a la prueba pericial del perito que tasó el daño a instancia de la aseguradora de la actora. La demandada solicitó en segunda instancia la aportación a los autos del expediente completo del siniestro que la aseguradora elaboró. El examen del mismo y del resto de la documental obrante en autos muestra que existen hasta cuatro dictámenes del Sr. Artemio y que el resto del expediente de la entidad aseguradora confirma que el mismo fue encargado por ella para elaborarlos y los emitió con el contenido que obra en autos.

El mismo no compareció en el acto del juicio para ratificarlos, y si bien la demandada no los había impugnado, mantiene en vía de recurso que se refería a su autenticidad u origen, pero no a la veracidad de su contenido. Así, ha mantenido esta Sala en resoluciones anteriores que el dictamen pericial existe aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio por el perito. En este sentido la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 ha declarado que "la vigente Ley de Enjuiciamiento ha venido a proclamar el carácter autónomo de la prueba pericial presentada por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, principalmente con base en los artículos 346 y 347, diciéndose en el primero que "De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas", añadiéndose en el segundo que "1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el tribunal admita", que por tanto no requiere su ratificación para que pueda ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, como se afirma en el artículo 348 siguiente. Naturalmente, esta doctrina ha sido recogida por la Jurisprudencia, y así ha de merecer extensa cita lo que al respecto se razona en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009 , que, si bien dictada por su Sala Tercera , se fundamenta en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir lo siguiente: "de 30 de abril de 2009: "No se exige la ratificación del dictamen pericial adjunto a la demanda como condición necesaria para su validez y eficacia como tal prueba pericial. Al contrario, el artículo 347 de la Ley Procesal Civil establece que "los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita "; y el artículo 429.8 de la misma Ley señala que "cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitarán la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia". De ambos preceptos se desprende con claridad que si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz como tal pericial sin necesidad de ratificación alguna (sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que merezca al órgano jurisdiccional a la hora de resolver el litigio). Por eso, no cabe rechazar sin más consideraciones un dictamen pericial oportunamente aportado al pleito contencioso- administrativo con la demanda, so pretexto de que no se interesó su ratificación, al no ser esa ratificación preceptiva sino dispositiva por las partes y el Tribunal". En igual sentido, las Sentencias de Audiencias Provinciales que se señalan en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte actora: de Albacete de 11 de diciembre de 2007 y 15 de abril de 2009 , de Málaga de 24 de marzo de 2009 , de Vizcaya de 19 de febrero de 2009 , de Murcia de 14 de marzo de 2005 , a todas las cuales aún habría de añadirse otras, como las de las Audiencias de Barcelona de 9 de diciembre de 2008 -Referencia "El Derecho" 335.627--, de Murcia de 14 de diciembre de 2004 -250.745--, y de Tarragona de 13 de marzo de 2009, entre otras, que no deja de ser una traslación, salvadas sean las especialidades propias ya señaladas de la Ley de Enjuiciamiento en vigor, de la conocida doctrina ya mantenida de antaño por el Tribunal Supremo respecto de la prueba documental, comprendida por ejemplo en las Sentencias de 4 de diciembre de 1993 y 6 de mayo de 1994 : "Incluso es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate( SS 11 mayo 1987 , 20 abril 1989 , 11 octubre 1991 , 23 junio y 16 noviembre 1992 ó 4 diciembre 1993 ), que es lo ocurrido". Esta doctrina también se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2010 .

Sentado lo anterior no cabe duda de que el contenido de los

dictámenes elaborados por el Sr. Artemio -únicos realizados en la causa-, habrá de tener la virtud de acreditar los daños causados, salvo en los extremos que las demandadas acrediten que no son veraces.

Así, las demandadas cuestionan expresamente en su contestación la realidad de algunos de los daños reclamados, como es la aplicación del tipo ordinario de IVA a la reposición de una enciclopedia en el dictamen pericial, cuando es conocido ampliamente que el IVA aplicado a los libros era del 4%, actualmente del 6%. De otra parte, la demandada aporta con su contestación al folio 118 de la causa una factura de pintura del piso del actor por importe de 730,80 euros, la cual se corresponde al siguiente concepto "pintar piso completo por goteras en diferentes tonos", la factura es de 27 de mayo de 2009, con pago a la vista y ha de entenderse, vistas las fechas, que se emitió con posterioridad al acaecimiento de los distintos siniestros, anterior, ante la falta de prueba de la actora respecto a la inexistencia de dicha actuación sobre su vivienda, lo que exige la desestimación de diversas partidas por pintura contempladas en los dictámenes de fechas 1 de diciembre 2008 y 5 de abril de 2009 en cuantía global de 540 euros por la pintura. De igual manera, a la vista de la factura de Mate Dec de 3 de junio de 2009 y el informe de la propia demandada Promociones Avinéfar no cuestionado ha de concluirse que la sustitución de placas desmontables del techo de la habitación destinado a despacho, materiales y mano de obra corresponde a esta factura, por lo que dicha importe de la partida también ha de ser deducido de la cuantía reclamada.

El resto de las sumas reclamadas han de ser estimadas por resultar acreditadas las mismas, como ya se ha dicho de los dictámenes emitidos, sin que la demandada haya acreditado, ni su inexistencia, ni su menor valor, ni su pago del resto de la prueba practicada. Por tanto, el importe total de los daños no abonados alcanza la suma de 3.398,48 euros.

TERCERO.- Costas del desistimiento.

Cuestiona, por último, la demandada que se le hayan impuesto las costas de la demanda reconvencional que fue desistida y ello por lo siguiente: Dado que el proceso estaba instado, la demandada alega que se han de devengar pocas costas, así como que no se ha causado perjuicio económico alguno y que su imposición, con arreglo al último párrafo del art. 20 , no es preceptiva.

Ha declarado esta Sala en sentencia de 10 de septiembre de 2010 que "en la aplicación de los artículos 20 y 396 de la LEC existen dos líneas interpretativas en las audiencias. De una parte, los que consideran que tratándose de un desistimiento bilateral -el formulado por el actor y consentido por el o los demandados- el mismo ha de ser completo para exonerar a la actora de las costas, si este consentimiento es incompleto, esto es no se extiende a la pretensión de condena al pago de la costas, no es aplicable el art. 396.2 de la LEC, sino que ha de acudirse al criterio del nº 1 del mismo precepto e imponérsele las costas al actor; en este sentido cabe citar los autos de esta Sala de fecha 21 de julio de 2006 y 9 de abril de 2007 , de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de diciembre de 2007 , de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 13 de abril de 2005 y de la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2006 . Frente a esta postura mayoritaria, está la de aquellas audiencias que excluyen del contenido del consentimiento que debe prestar la demandada la imposición de las costas. Por ello, el consentimiento es completo cuando la parte demandada esta conforme en dejar imprejuzgada la cuestión litigiosa, por lo que conforme al art. 396.2 de la LEC no procede hacer imposición de las costas a ninguna de las partes; en este sentido los autos de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2004 y la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de 16 de noviembre de 2006 . Ante esta dualidad de interpretaciones, considero que ha de seguirse la expuesta en primer lugar por las razones ya expresadas".

En el presente supuesto, ni la cuantía de las costas, ni la importancia o no del perjuicio económico permiten relevar, a la vista de la interpretación anterior, a la demandada de las costas, pues el consentimiento no fue completo, en cuanto no se hizo extensivo a las costas y, por ello, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado

por las apelantes PROMOCIONES RANILLAS EXPO 2008 S.L. y PROMOCIONES AVINEFAR S.A contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 y el auto de 15 de noviembre de 2010, dictados por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de la Zaragoza en Juicio Ordinario Nº 291/2010 , debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto la estimación de la demanda ha de ser parcial al señalar como cantidad objeto de condena la de 3.398,48 euros, sin especial declaración sobre la costas de la instancia, confirmando el resto de la parte dispositiva de las resoluciones recurridas en todos sus demás extremos. No se hace declaración sobre las costas de la apelación.

Procede la devolución del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto.

No cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.