Sentencia Civil Nº 546/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 242/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 242/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1364/2010

S E N T E N C I A núm. 546/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1364/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona, a instancia de Carlos Francisco quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Fátima , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Francisco Y Fátima contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 14 de diciembre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra Dña. Fátima , debo condenar a ésta a abonar al primero con la cantidad de 1. 010.155, 18 eurosmás los intereses desde la interposición de la demanda.

No se imponen las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Francisco Y Fátima y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Carlos Francisco se interpuso demanda de juicio ordinario contra Dña. Fátima en reclamación de la suma de 4.040.620,72.-euros con más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas del presente procedimiento.

Sin perjuicio de tener por reproducidos los antecedentes fácticos que se consignan en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, cabe señalar, en apretada síntesis, que en sustento de dicha reclamación el actor exponía su condición de usufructuario de diversas participaciones de las sociedades EXPONOVIAS,S.L, INZOFRA,S.L., NOVIEURO,S.L. Y EXPONOVIAS INTERNACIONAL, S.L. y la correlativa condición de la demandada de nuda propietaria de tales participaciones.

Según el actor, estas sociedades han generado unos beneficios durante los ejercicios de 2005 a 2009 que han sido destinados en su práctica totalidad a reservas, sin haberse acordado el reparto de dividendos y que ello ha ido en detrimento de sus derechos.

Por ello reclama de la nuda propietaria la suma que a su juicio se corresponde con la participación en los beneficios que se deriva de las participaciones cuyo usufructo detenta y que no le ha sido repartida.

La demandada se opuso a la demanda y, seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2011 por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación del Sr. Carlos Francisco , condenaba a la Sra. Fátima a abonar al primero la cantidad de 1. 010.155, 18 eurosmás los intereses desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha sentencia presentan recurso de apelación ambas partes.

El demandante circunscribe su recurso a impugnar que su reclamación sea estimada sólo de modo parcial, manteniendo que el importe de la condena deba alcanzar al 100% de los beneficios atribuibles proporcionalmente a las participaciones gravadas con el usufructo, señalando que el usufructuario tiene derecho a la totalidad de los beneficios generados por las sociedades de las que forma parte en tal condición. Por ello solicita que en este alzada se estime íntegramente la demanda interpuesta, se condene a la demandada al pago de la suma total objeto de reclamación y al pago de las costas causadas en al instancia.

La representación procesal de DÑA. Fátima apela también la resolución de primer grado alegando como motivos del recurso los siguientes: (i) La vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto por no concurrir los presupuestos necesarios para su aplicación; (ii) la infracción de los artículos del Código Civil (CC)que vienen a plasmar en nuestro derecho el principio de autonomía de la voluntad contractual así como los de interpretación de los contratos; (iii) íntimamente ligado con el anterior, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 1091 del CC que establece el principio de 'pacta sunt servanda'; (iv) la infracción de la normativa societaria en materia de usufructo de acciones; (v) la falta de valoración de la prueba y, a partir de ahí, se denuncia la incongruencia omisiva en que, a criterio de esta apelante, incurre la sentencia de primer instancia; (vi) la infracción de la doctrina de jurisprudencial que resuelve las acciones de impugnación de acuerdos sociales sobre no reparto de dividendos; y (vii) la falta de acreditación de la cantidad en la que se habría supuestamente empobrecido el actor y que constituye la medida, tanto de su reclamación, como del crédito que se le reconoce en la resolución de primer grado.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente litigio es necesario tener en cuenta que entre las partes ya fue seguido un procedimiento anterior al presente en el que sustancialmente se trataron las mismas cuestiones que conforman el objeto de controversia que aquí se suscita. Así, a través del procedimiento ordinario nº 379/ 2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 31 de los de Barcelona, el Sr. Carlos Francisco reclamó a la Sra. Fátima la suma de 1. 327.873,01.-euros, suma que se correspondía con el 100% de los beneficios destinados a reservas referidos a las participaciones sociales sobre las que el actor detenta el usufructo, todo ello con relación a ejercicios empresariales anteriores a los que dan lugar a la reclamación de las presentes actuaciones.

En todo caso, en dicho procedimiento, al igual que sucede en el presente, la cuestión principal que se planteaba es de carácter jurídico por cuanto se trata de determinar cuáles son los derechos que corresponden al usufructuario de unas acciones frente al nudo propietario de las mismas, en qué momento y de qué modo pueden hacerse efectivos tales derechos, y, en su caso, en qué medida.

En dicho procedimiento recayó sentencia en primera instancia, dictada en fecha 25 de abril de 2007 por la que se estimó en parte la demanda planteada y se condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.262.387,50 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia formuló recurso de apelación la Sra. Fátima , que se tramitó ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, recayendo sentencia el día 10 de junio de 2008 por la que se estimó también parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Francisco , si bien reduciendo el importe de la condena a la cantidad de 315.597.-euros, manteniendo los demás pronunciamientos.

Dicha sentencia de esta Audiencia Provincial fue recurrida por ambas partes. Por el usufructuario, Sr. Carlos Francisco , mediante recurso de casación pretendiendo que la condena se mantuviese en la cantidad que le había sido reconocida en primera instancia en dicho procedimiento. Y por la nuda propietaria, Sra. Fátima , se interpuso recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación pretendiendo la desestimación íntegra de la demanda inicial.

Todos estos recursos han sido desestimados por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 20 de marzo de 2012 , que ha confirmado enteramente la antes reseñada Sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el día 10 de junio de 2008.

Por lo tanto, ya debemos avanzar que, en todas aquellas cuestiones que se plantearon en dicho procedimiento y que vuelven a reproducirse en el presente, atenderemos a la doctrina que emana de dichas resoluciones cuyos fundamentos, por otra parte, compartimos enteramente.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de los motivos de apelación esgrimidos por cada una de las partes, por razones de claridad expositiva, conviene hacer mención de una relación de hechos que resulta acreditada sin que exista controversia sobre los mismos. Son los siguientes:

1º) D. Carlos Francisco junto con la demandada, Dña. Fátima y D. Marcos constituyeron una serie de sociedades que tenían por objeto la producción y comercialización de vestidos de novia.

2º)El Sr. Carlos Francisco y la Sra. Fátima habían mantenido una relación de pareja que se mantuvo hasta finales del año 2001.

3º) El día 29 de diciembre de 2000 se otorgó entre ambos escritura de compraventa y constitución y regulación de usufructo.

4º) Del contenido de la referida escritura pública son de reseñar los siguientes extremos:

(4.1)En el apartado I de su parte expositiva se dice que el Sr. Carlos Francisco es titular en pleno dominio de las siguientes participaciones sociales: a) 167 participaciones, números 168 a 334 inclusive, de 1.000 ptas., equivalentes a 6'01 euros de valor nominal cada una, representativas del 33'33% del capital social de Izonofra S.L.; b) 2.000 participaciones, números 168 a 334, ambos inclusive, y 2335 a 4167, ambos inclusive, de 1.000 ptas., equivalentes a 6'01 euros de valor nominal cada una, representativas del 20% del capital social de Expotiendas S.L.; c) y 3350 participaciones, números 168 a 334, ambos inclusive y 3685 a 6867, ambos inclusive, de 1.000 ptas., equivalentes a 6'01 euros de valor nominal cada una, representativas de 33'33% del capital social de Exponovias S.L.

(4.2) En el apartado IV, también de la parte expositiva, se hace constar que el Sr. Carlos Francisco , además, es titular de un derecho de usufructo sobre las siguientes participaciones sociales: a) 166, números 333 a 498, ambos inclusive, de 9.981'06 ptas., equivalentes a 60 euros de valor nominal cada una, representativas del 33'33% del capital social de Exponovias Internacional S.L.; b) 167 participaciones, números 168 a 334, ambos inclusive, de 9.981'06 ptas., equivalentes a 60 euros de valor nominal cada una, representativas del 33'33% del capital social de Novieuro S.L., perteneciéndole el usufructo por asunción del mismo en el momento de constituirse ambas sociedades en 1999.

(4.3) En dicha escritura se indica que ' las partes han llegado a un acuerdo para la compraventa de la nuda propiedad de las participaciones descritas en la manifestación I y para la regulación del usufructo que conservará el vendedor sobre dichas participaciones sociales y sobre las descritas en la manifestación IV'.

(4.4) Dicho acuerdo de venta de participaciones y regulación de usufructo se sustenta sobre los siguientes pactos: (i) en cuanto a la compraventa, el Sr. Carlos Francisco vende a la Sra. Fátima , quien compra, la nuda propiedad de las participaciones reseñadas en la manifestación I, reteniendo D. Aureliano el usufructo. El precio total de dicha venta se cifró en la suma de 106.112'32.- euros, que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad al acto del otorgamiento. (ii) en lo relativo al usufructo se dispone que tanto el usufructo sobre las participaciones de la manifestación I como el que el Sr. Carlos Francisco ya poseía sobre las participaciones de la manifestación IV se regirá por las siguientes reglas:

a)Extensión del usufructo: El usufructo de las participaciones del exponente I se extiende, únicamente, a las participaciones referidas, pero no a los derechos de asunción preferente que acompañan a las mismas. Tampoco se extenderá a las nuevas participaciones sociales que la propietaria suscriba haciendo uso de dichos derechos de asunción. 'El usufructo otorga a EL USUFRUCTUARIO, exclusivamente, el derecho a los dividendos distribuidos por las sociedades durante el usufructo'. Todos los demás derechos inherentes a la cualidad de socio corresponderán a la propietaria, particularmente los de asistencia y voto en las Juntas Generales y de asunción de nuevas participaciones en las ampliaciones de capital. 'Por excepción, corresponderá al usufructuario el derecho de voto en las Juntas Generales cuando el acuerdo a adoptar se refiera a la aplicación del resultado obtenido por la sociedad, distribución de beneficios o modificación de las normas estatutarias relativas a estas cuestiones, a la forma y régimen de mayorías para adoptar este tipo de acuerdos o al régimen del usufructo de participaciones. No tendrá derecho EL USUFRUCTUARIO, en el momento de la extinción del usufructo o en el caso de liquidación de la sociedad, a participar en las reservas acumuladas por estas sociedades, durante el periodo de duración del usufructo'.

b)Duración del usufructo: 'El usufructo se constituye por un plazo de cuarenta (40) años, salvo que con anterioridad al transcurso de este plazo se produzca alguna de las causas que, de conformidad con la cláusula siguiente, dan lugar a su extinción'.

c)Finalización del usufructo: 1ª Por las causas establecidas en el art. 513 CC ; 2ª) por la declaración de ausencia o fallecimiento del usufructuario. Se dispone también que: 'A la finalización del usufructo, las participaciones usufructuadas se reincorporarán a la nuda propiedad automáticamente y sin necesidad de acto alguno por parte de LA PROPIETARIA, salvo aquellos que sean necesarios para el ejercicio de sus derechos ante las sociedades respectivas.

Al extinguirse el usufructo por cualquier causa, los posibles aumentos de valor que hubieren experimentado las participaciones quedarán integrados en la nuda propiedad, sin que EL USUFRUCTUARIO ni sus herederos tengan derecho a compensación o liquidación alguna sobre dichos aumentos por ningún concepto'.

d)Enajenación del derecho de usufructo: El usufructo se confiere con carácter personalísimo, por lo que el usufructuario se compromete a no vender, gravar o realizar cualquier otro acto de disposición sobre el usufructo sin el consentimiento de la propietaria, salvo los actos de disposición a favor de la propietaria o de los hijos comunes de ambos.

5º) Los beneficios de cada ejercicio obtenidos por las sociedades se han ido destinando siempre a reservas voluntarias.

En otro orden de cosas, conviene dejar claro, desde un principio, del mismo modo en que lo hacen las sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial y por el TS en el litigio precedente habido entre las partes, que la cuestión principal que constituye el objeto de controversia versa sobre, en palabras del Alto Tribunal, ' los derechos del usufructuario frente a la nuda propietaria, no frente a las sociedades limitadas, por no haberse repartido dividendos y haberse excluido expresamente, en el contrato de venta de las participaciones sociales por el demandante a la demandada, con simultánea constitución de usufructo sobre las mismas a favor del primero, el derecho reconocido al usufructuario en el art. 68.1 LSA de 1989 al que se remitía el art. 36.3 LSRL de 1995 , es decir el derecho, al finalizar el usufructo, al incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas correspondiente a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas'.

Dicho de otro modo, siguiendo los términos de la SAP de Barcelona de 10 de junio de 2008 , ' lo que aquí se discute nada tiene que ver con las sociedades sobre cuyas participaciones recae el usufructo del actor, sino que está limitado a la relación entre usufructuario y nudo propietario, al margen de las actuaciones societarias. No se discute si le decisión de la junta general de destinar a reservas los beneficios es acertada o no, ni se impugna acuerdo alguno en ese sentido; lo único que se dice es que se está vaciando de contenido el derecho de usufructo, atendidos los términos de su constitución y la actuación de la nuda propietaria en la sociedad.'

CUARTO.-Nuevamente por cuestiones de orden y de lógica discursiva, analizaremos en primer lugar el recurso de apelación que interpone la representación procesal de la Sra. Fátima .

Mediante el primer motivo de su recurso se impugna la aplicación que se efectúa en la resolución recurrida de la doctrina del enriquecimiento injusto ya que, a criterio de la recurrente, no concurren los presupuestos acuñados por la doctrina jurisprudencial para ello, en cuanto: a) la falta de reparto de dividendos no determina un aumento patrimonial personal de la Sra. Fátima , siendo que la decisión de aplicar a reservas los beneficios obtenidos por las sociedades se enmarca en una política empresarial diligente; b) la falta de reparto de dividendos no entraña tampoco un correlativo empobrecimiento del actor ya que el mismo no ostenta un derecho abstracto al dividendo, sino sólo al dividendo repartido, esto es, a aquél acordado por la Junta de accionistas; y c) no existe un desplazamiento patrimonial (o una ausencia de él) que resulte injustificado desde el momento en que existe un contrato entre las partes, libremente aceptado en el marco de la autonomía de la voluntad, que nunca ha sido impugnado por lo que debe considerarse perfectamente válido y eficaz.

Así, la recurrente mantiene que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto desconoce los pactos de dicho contrato, según los cuales, a su juicio,(i) no se garantizaba el derecho del actor a participar en beneficios, sólo en dividendos repartidos; (ii) no garantizaba que se repartieran dividendos; y (iii) no se imponía a la nuda propietaria un determinado modo de actuación en las Juntas de accionistas en relación con las decisiones del reparto de dividendos.

Pues bien, a nuestro juicio, dicha argumentación no puede ser acogida, debiendo remitirnos al respecto a los razonamientos expresados en las reiteradas sentencias , tanto del TS como de esta Audiencia Provincial, ante quienes se plantea el problema en similares términos.

Así, en una argumentación que el propio TS califica de modélica y que ratifica plenamente, la Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 10 de junio de 2008 , parte de la idea general de considerar que el hecho de que los beneficios de la sociedad se imputen sistemáticamente a reservas, efectivamente, no supone de modo directo una mejora patrimonial de los socios, pues quien mejora patrimonialmente es la sociedad que se ve reforzada financieramente. Asimismo admite que, en principio, y según la literalidad del contrato, el usufructuario sólo tiene derecho al dividendo repartido, esto es, acordado por la junta general de la sociedad.

Ahora bien, inmediatamente matiza estas dos premisas para señalar, con un razonamiento que compartimos, que, por una parte, es obvio que, de modo indirecto, la aplicación íntegra de los beneficios a reservas repercute en el patrimonio de los socios en la medida en que son ellos los titulares de la sociedad y de unas participaciones que gozarán de mayor valor cuanto más saneada sea la situación financiera de la sociedad, sin que, sin embargo, este crecimiento pueda ser aprovechado por el usufructuario, dado, precisamente, el contenido de los pactos contractuales al no prever compensación alguna a favor del usufructuario a la finalización del usufructo. Y, por otra parte, señala la indicada resolución que la tesis de la recurrente, mantenida también en los presentes autos, desconoce por completo que el derecho de usufructo se adquirió a título oneroso con unas expectativas patrimoniales, con lo que no puede autorizarse una actuación de la nuda propietaria de la que resulte que el usufructuario ve frustrada toda expectativa patrimonial derivada de su derecho quedando este vacío de contenido, pues ello se traduce de facto en un empobrecimiento del mismo.

Por último la existencia de un contrato válido y eficaz ciertamente impide la consideración de desplazamientos patrimoniales injustificados pero siempre y cuando la interpretación del contrato no vacíe de contenido el mismo, situación, la de vaciamiento de contenido, que forzosamente habría de asimilarse a la ausencia de negocio jurídico habilitante.

En este sentido, la STS, es clara y contundente cuando afirma que: ' carece por tanto de sentido invocar la doctrina de esta Sala sobre inexistencia de enriquecimiento injusto cuando tenga su causa en un contrato si se advierte que lo que niega la sentencia impugnada es, precisamente, que el contrato celebrado entre las partes litigantes permita privar de contenido económico alguno al derecho de usufructo del demandante'.

QUINTO.-Las anteriores consideraciones enlazan directamente con los motivos segundo y tercero de los alegados por la representación de la Sra. Fátima en su recurso de apelación y mediante los que se denuncia que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto: a) en los artículos 1.255 , 1.256 y 1.258 del CC que establecen en nuestro derecho contractual el principio de la autonomía de la voluntad; b) en los artículos 1.281 , 1.282 y 1.283 del mismo texto legal sobre hermenéutica contractual; y c) el art. 1091, también del CC , que recoge el principio de 'pacta sunt servanda', es decir, la vinculación de las partes a lo pactado en el contrato.

Todos estos motivos se encuentran íntimamente imbricados por lo que debe ser analizados conjuntamente.

A criterio de este Tribunal todos ellos deben ser desestimados sobre la base de las siguientes consideraciones fundamentales:

1ª) Si bien es cierto que el contrato constituye la principal fuente de obligaciones entre las partes contratantes quienes deben atenerse ( ex. art. 1091) a las estipulaciones previstas, también es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.258 del CC , desde el perfeccionamiento del contrato las partes se obligan ' no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean contrarias a la buena fe, al uso y a la ley'.

2ª) De una interpretación conjunta de lo dispuesto en los arts. 1255 y 1256 del mismo CC , si bien los contratantes pueden establecer los pactos que tengan por conveniente con lo únicos límites del respeto a las leyes, a la moral y al orden público ( principio de la autonomía de la voluntad), en todo caso su validez y cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y

3ª) Aunque el criterio general y preferente en materia de interpretación contractual sea el de acudir a la interpretación literal de los términos de un contrato- criterio hermenéutico cuya aplicación defiende la recurrente en este caso-, esta pauta de interpretación debe ceder en aquellos supuestos en que el tenor literal de las cláusulas contractuales conduzca a una solución que se revele contraria a la voluntad contractual y/o vulneradora de del principio de buena fe contractual, lo que , desde luego, sucede en casos como el presente en que la interpretación del contrato de constitución del usufructo suscrito por las partes en fecha 29 de diciembre de 2000 que defiende la nuda propietaria conduce a vaciar enteramente de contenido dicho contrato.

De este modo, cuando la interpretación literal no satisface las premisas señaladas, es necesario acudir a otros criterios interpretativos, significativamente, por lo que al caso de autos concierne, a la necesidad (i) de atender, por encima de cualquier otro criterio, a la intención de los contratantes- intención que debe medirse en el momento de la contratación- ( art. 1.282 CC ), (ii) de interpretar los contratos del modo más adecuado para que produzcan efectos evitando aquellas interpretaciones que conduzcan a hacer ineficaces e ilusorias las cláusulas del contrato o que impidan que este tenga los efectos naturalmente previstos ( art. 1284 CC ), (iii) de interpretar los contratos en su conjunto, es decir, de forma sistemática ( art. 1.285 CC ), y (iv) en los supuestos de contratos onerosos, como el que nos ocupa, en favor de la mayor reciprocidad de intereses ( 1.289 CC).

Desde esta óptica, estimamos, compartiendo el argumento de la SAP de Barcelona de 10 de junio de 2008 , que del clausulado del contrato, interpretado en su conjunto, se deduce que la voluntad de las partes, esto es, de la nuda propietaria y del usufructuario -no de las sociedades, que no son parte del contrato que enjuiciamos- partía de la razonable previsión de la existencia de reparto de alguna cantidad en concepto de dividendo durante la vida del usufructo, situación que no se compadece con el hecho aceptado de que los beneficios, año tras año, se imputasen a reservas. Así, como señala la Sección 4ª de esta AP en la resolución reseñada, ' si se hubiera contemplado esta posibilidad, el tribunal no tiene duda de que no se habrían eliminado los derechos del artículo 68 LSA '.

En este sentido, nuevamente la STS de 20 de marzo de 2012 , tantas veces aludida, impone, al asumir los razonamientos de la precedente sentencia de esta Audiencia Provincial, ' la necesidad de interpretar el contrato de 29 de octubre de 2000( se refiere al de 29/12/2000) de un modo que el derecho del usufructuario 'a los dividendos distribuidos por las sociedades' durante el periodo de vigencia del usufructo, adquirido a título oneroso y con unas expectativas patrimoniales, no quedara totalmente vacío de contenido precisamente por la reiteración, ejercicio tras ejercicio, en destinar los beneficios a reservas, no distribuyéndose por tanto dividendos, combinada con la exclusión contractual de lo previsto en el apdo. 1 del art. 68 LSA de 1989 .'

Los anteriores razonamientos conducen, como se ha avanzado, a la desestimación de los tres primero motivos del recurso interpuesto por la representación de la Sra. Fátima .

SEXTO.-A través del motivo cuarto de su recurso la representación de la Sra. Fátima denuncia la a su criterio incorrecta aplicación que la resolución recurrida hace de la normativa societaria, en particular, de la que regula las relaciones entre usufructuario y propietario y la liquidación del usufructo, esto es, de lo dispuesto en el actual art. 127 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en relación con lo que disponían el artículo 36 de la Ley 2/1995 para las sociedades de responsabilidad limitada (LSRL) que remitía a la regulación contenida en los artículos 67 y 68 de la antigua LSA .

La recurrente parte de admitir que, vigente el usufructo, el usufructuario tiene, en la medida las participaciones sociales sobre las que recaiga tal usufructo, el derecho a percibir en los dividendos acordados, de tal modo que ese derecho solo resultará quebrantado en los casos en que, acordado el reparto de dividendos, el usufructuario no reciba, en todo o en parte, los que le correspondieren.

Sobre esta premisa la recurrente invoca lo dispuesto en el art. 36 de la LSRL a cuyo tenor:

' Artículo 36. Usufructo de participaciones sociales.

1. En caso de usufructo de participaciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.

2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo dispuesto en la legislación civil aplicable.

3. Salvo que el título constitutivo del usufructo disponga otra cosa, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 68 y 70 de la Ley de Sociedades Anónimas a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones. En este último caso, las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario, se abonarán en dinero.'

La apelante alega que el contenido de estas normas es dispositivo para las partes de modo que sólo puede estarse al mismo en defecto de pacto y que, como quiera que en el contrato suscrito por las partes en 29 de diciembre de 2000 acordaron, en ejercicio de la autonomía contractual, una determinaba regulación que excluía el reparto de dividendos a la liquidación del usufructo, no cabe que la resolución recurrida la imponga apartándose de las reglas del contrato.

Esta cuestión ya fue resuelta en el procedimiento anterior en sentido desestimatorio al considerarse (Vid. Fundamento jurídico quinto de la sentencia de esta Audiencia Provincial de 10 de junio de 2008 ) que: a)al haber excluido las partes el régimen de liquidación del usufructo a su extinción que preveían tanto el art. 36 de la LSRL , como el art. 68 de la LSA , como también lo prevé el actual art. 127 de la LSC, la situación que se plantea es la misma que la que existía con carácter previo a tales previsiones normativas, por lo que debe ser resuelta de conformidad con la doctrina jurisprudencial entonces aplicable; b) tal doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de julio de 1.990 y 19 de diciembre de 1.974 ) venía a sostener, en síntesis, que: ' tanto en el supuesto de que el acuerdo social de no repartir beneficios fuere adoptado procediendo dolosamente las demandadas, como en el de que se hubiere adoptado para beneficio de la sociedad de que forman parte, resulta obvio que no sólo están obligados a soportar la carga de ser demandadas aquí, sino a pagarle de su peculio particular, íntegramente, los beneficios producidos por las 279 participaciones sociales, que la madre detenta en usufructo, y ello es así, aun en la segunda alternativa referida, de haber preferido, en la opción aludida, atender al beneficio de la sociedad, pues en definitiva tal criterio a quien beneficia es a las demandadas, al acrecer el valor de capitalización en sus participaciones... Y si se aceptare la tesis que propugnan los recurrentes, se vendría a dejar a la voluntad de éstos, el cumplimiento de una obligación solemnemente contraída (...)'.

Debe remarcarse que la STS de 20 de marzo de 2012 confirmó dicha argumentación señalando expresamente (FJ 9º) que: ' Desde las anteriores consideraciones la sentencia impugnada ha de considerarse ajustada a los arts. 1258 , 1256 y 1289 CC y a la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe tachar de obsoleta, como hace la demandada en su recurso, por el hecho de que verse sobre casos regidos por la LSA de 1951, ya que permanece intacto su sentido general de que el usufructo no puede quedar absolutamente vacío de contenido. Lo que sucede en realidad es que la jurisprudencia de esta Sala hubo de suplir la imprevisión de la LSA de 1951 interpretándola conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos en relación con las reglas del usufructo. Y si bien es cierto que la LSA de 1989 y la LSRL de 1995, por remisión, arbitró un remedio expreso en el art. 68 de la primera, este se ha revelado insuficiente frente a actuaciones abusivas o de mala fe del nudo propietario, que deben seguir siendo evitadas por los tribunales si conducen a que el usufructo quede, de hecho, vacío de contenido. Esto se advierte también, como ha puesto de manifiesto esta Sala en su sentencia de 7 de diciembre de 2011 (rec. 1857/08 ), en materia de derecho al dividendo, pues también la jurisprudencia hubo de buscar remedio al abuso de derecho o al abuso de poder de la mayoría que, de hecho, negara a la minoría el derecho al dividendo y luego el legislador, recientemente y por Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha incorporado a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido de 2010, el art. 348 bis para reconocer el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios si la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación.'

La proyección de las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa determina que haya de desestimarse también este motivo de recurso.

SÉPTIMO.-En el quinto motivo de su recurso la representación de la Sra. Fátima denuncia que la resolución recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva por no haber valorado la prueba practicada en las actuaciones al haber omitido todo pronunciamiento respecto de la pericial y las testificales practicadas en autos, lo que debe conducir a la nulidad de actuaciones con la consecuencia de que en esta alzada se entre a valorar dichas pruebas.

A estos efectos conviene tener presente la más reciente y reiterada doctrina del Tribunal Supremo en materia de congruencia de las sentencias. Dicha doctrina aparece recogida, entre otras que cita, por la STS de 9 de diciembre de 2010 (ROJ 6534); esta resolución indica que: 'Como ya se ha dicho reiteradamente por esta Sala (entre las más recientes, ver SSTS de 20 y 23 octubre y 30 septiembre 2010 ), la incongruencia debe ser el resultado, entre otras circunstancias, de la comparación entre lo que ha sido objeto de la demanda o la reconvención y la decisión del Tribunal. Como afirma la sentencia de 22 julio 2010 ,'La congruencia constituye un límite para la jurisdicción que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones, de manera que la sentencia desde la perspectiva interna debe dar respuesta a todas las cuestiones que las partes han sometido a su decisión, y desde la perspectiva externa no puede pronunciarse sobre aquellas que las partes no plantearon'. Por otra parte, la STS de 23 de enero de 2007 (ROJ 383) precisa que ' la congruencia o incongruencia de las sentencias ha de establecerse mediante la comparación entre el fallo y las pretensiones aducidas por las partes'

En este caso, ateniéndonos al suplico el escrito de demanda, en donde se reclama de la demandada una suma a cuyo pago parcial resultó efectivamente condenada, ninguna discordancia cabe apreciar entre lo pedido por el actor y lo concedido, aunque parcialmente, en la sentencia, sin que la demandada, aquí apelante introdujera ninguna otra pretensión, con lo que, desde esta óptica, no se aprecia vulneración alguna de las normas sobre congruencia.

En realidad, lo que parece querer denunciar la recurrente, es un supuesto incumplimiento del deber de motivación. Así las cosas, en primer lugar se debe indicar que congruencia y motivación no son conceptos sinónimos. La congruencia es, como hemos dicho, la correcta relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( STS de 28 de junio de 2.006 ), sin que alcance a los argumentos ( STS de 20 de junio de 2.007 ), ni se confunda con la motivación( STS de 2 de marzo de 2.000 ).

La exigencia de congruencia alude a la necesidad de que exista una adecuación entre lo solicitado y lo concedido, adecuación que no ha de ser absoluta, en el sentido de deber reproducir los términos literales en que aparece formulada la pretensión de las partes, sino racional; se trata, dicho en otros términos, de que no se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), de modo que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( Así, SSTC 20/1982 y 194/2005 ).

En el caso de autos ya hemos señalado que el fallo de la sentencia recurrida, que se circunscribe a estimar parcialmente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, no puede reputarse incongruente.

Por otro lado, como señala la STS de 8 de julio de 2008 el deber de motivación de las sentencias que impone el art. 218.2 de la LEC - que la recurrente cita como infringido por el juzgador de instancia-consiste en la exteriorización del íter decisorio o conjunto de decisiones racionales que justifican su fallo; es decir, dicho deber se traduce en la obligación que todo juzgador tiene de exponer razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial.

Ahora bien, como también indica la STS de 31 de mayo de 2001 , no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una extensión o un determinado modo de razonar; no se exige la cita expresa de un precepto concreto ni de doctrina jurisprudencial. Dicha obligación requiere que se ponga de manifiesto la ratio decidendi con una determinada coherencia lógica. Por otra parte, en respuesta a las alegaciones de la recurrente, es importante resaltar que el deber de motivación, como tiene dicho la doctrina jurisprudencial, no conlleva la necesidad de un paralelismo servil entre los razonamientos que fundamentan la decisión judicial y los esquemas discursivos de los escritos de alegaciones de las partes. Finalmente, como ya tuvo ocasión de indicar el TC en su sentencia 8/2001 , la exigencia de motivación tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por los litigantes, siempre que los razonamientos permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión.

En atención a estas consideraciones, de una simple lectura de la sentencia se infieren claramente las razones que llevan al juzgador de instancia a adoptar la decisión recurrida, sin que, en ningún caso, pueda apreciarse indefensión.

Cuestión distinta, pero irrelevante a los efectos de entender debidamente cumplido el deber de motivación, es que la recurrente no comparta los argumentos de la sentencia apelada.

Y es que, llegados a este punto, la recurrente defiende que las pruebas cuya valoración considera omitida (particularmente la pericial emitida por el Sr. Juan Pedro y el testimonio del Sr. Cosme , Director financiero del Grupo Rosa Clarà) venían a poner de manifiesto que la decisión adoptada por la Junta de Socios de las respectivas sociedades de no repartir dividendos respondió siempre a criterios económicos financieros que escapaban a la decisión de los socios por lo que el no reparto de dividendos en ningún caso se acordó en fraude de ley.

Esta tesis desconoce que los intereses de las diferentes sociedades no eximen a la demandada apelante de cumplir con las obligaciones que le impone el usufructo desde el principio de buena fe contractual, en su condición de nuda propietaria y en lo que atañe a sus relaciones con el actor como usufructuario de cierto número de participaciones sociales, relaciones que, insistimos, son las únicas que son objeto de enjuiciamiento en el presente litigio.

Así, por razón del usufructo, la Sra. Fátima venía obligada a armonizar, conjugando en su actuación, de un lado, los intereses de la sociedades velando por su solvencia económica, y, de otro lado, las obligaciones que le imponía el contrato de usufructo y que, como hemos señalado repetidamente, le impedían que, merced a su voto, quedara vacío de contenido económico, como así ha sido, el derecho del actor.

En este sentido lo expresa correctamente la sentencia recurrida, que por lo tanto no incurre en falta de motivación, cuando indica que: ' el planteamiento no requiere entrar si la decisión de las distintas sociedades estaba dirigida por el buen y la mejora del funcionamiento de éstas.

Como se expone en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, la toma de decisiones de las sociedades puede aconsejar adoptar el no reparto de dividendos. Pero las decisiones también deben conjugar no solo el buen funcionamiento de la sociedad, sino los intereses de todos los que la componen, incluidos a los usufructuarios, que cuentan con la expectativa del reparto del dividendo.

Por ello, la reiteración en el no reparto, la existencia de beneficios importantes año tras año, las propias relaciones entre actor y demandada, permiten creer que la sociedad ha obviado los intereses del usufructuario, dando prevalencia a los esfuerzos de gestión en las empresas realizados por los otros dos socios mayoritarios.

Pero ello, no puede ser objeto de debate en este procedimiento, porque la demandada debe estar a lo acordado en el contrato firmado con el Sr. Carlos Francisco en el que se transmitía la nuda propiedad pero se mantenía el usufructo con relación a las participaciones a la que se ha hecho referencia .'

Y, abundando en esta línea de ideas, no está demás volver a recordar que la doctrina jurisprudencial emanada antes de la vigencia de los arts. 68 de la LSA , 36 de la LSRL y 127 de la LSC, aplicable al supuesto de autos por las razones antes expuestas, venía a indicar que, incluso en el caso de que la nuda propietaria de las acciones hubiera dado prevalencia al interés societario, como quiera que con dicho criterio atendería en última instancia a su propio beneficio al acrecer el valor de capitalización de sus participaciones, vendría obligada, por razón del contrato de usufructo, a pagar de su peculio los derechos económicos que correspondieran al usufructuario sobre cuya cuantificación entraremos en razonamientos posteriores.

En definitiva, los hechos que se pretendían probar mediante las pruebas cuya valoración se considera omitida no modificarían el resultado de la decisión que no depende de los mismos por las razones señaladas.

Por todo ello debe decaer igualmente este motivo de recurso.

Estas consideraciones llevan a desestimar igualmente el sexto de los motivos alegados por la representación de la Sra. Fátima en su recurso y por el que se viene a denunciar que la sentencia apelada infringe la doctrina de jurisprudencial que resuelve las acciones de impugnación de acuerdos sociales sobre no reparto de dividendos.

Dicho motivo descansa sobre una premisa que no podemos compartir cual es la de considerar que el fundamento de la condena que se impone a la Sra. Fátima deviene del hecho de que las juntas generales de las sociedades no hayan repartido dividendo.

Hemos hecho hincapié en que en el presente litigio no se discute la actuación societaria, luego en ningún caso se puede estimar vulnerada dicha doctrina jurisprudencial. Lo que se enjuicia son los deberes que tiene la nuda propietaria de unas acciones con respecto al usufructuario de las mismas en un caso, como el presente en que, además de no repartirse dividendos, no hay previsión de compensación o liquidación alguna del usufructo a su extinción. Y, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos señalado que los deberes de la nuda propietaria no están vinculados al hecho de que los acuerdos de no reparto de dividendos se hayan tomado o no en beneficio de las sociedades o se hayan adoptado con abuso de derecho, ya que la nuda propietaria, en cualquiera de los casos, no puede adoptar un comportamiento que vacíe de contenido económico los derechos del usufructuario.

OCTAVO.-Por último, y una vez sentado el derecho del actor a la obtención de dividendos por razón del contrato de 29 de diciembre de 2000, debemos abordar la cuestión de la cuantificación de los mismos lo que conduce al análisis conjunto del último de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la Sra. Fátima y del motivo esencial del recurso interpuesto por la representación del Sr. Carlos Francisco .

Así, la representación de la Sra. Fátima arguye que no cabe otorgar ninguna suma en concepto de dividendos dado que el actor, que basa sus pretensiones en la doctrina del enriquecimiento injusto, no acredita, como le correspondería en virtud de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , la cantidad en la que se habría enriquecido la demandada y que constituiría la medida del empobrecimiento del actor.

Por el contrario la representación del Sr. Carlos Francisco dedica su recurso a defender que se le deben reconocer, en concepto de dividendos, la integridad de las ganancias o beneficios generados por las sociedades de las que es usufructuario y en los ejercicios de referencia, y no solo el 25% de los mismos como hace la sentencia de primer grado.

La resolución recurrida, haciendo suya la tesis mantenida por la sentencia de esta Audiencia provincial de 10 de junio de 2008 en el pleito precedente entre las partes, establece que:

' En cuanto a este particular, se debe indicar que la sentencia de la Audiencia Provincial, rebajó la pretensión del actor por entender que el crédito del usufructuario no puede ser la de percibir las reservas en su integridad. Y con un fin moderador, rebajó la petición a un 25 % de los beneficios destinados a reservas. Y esta resolución debe marcar la cuantificación puesto los presupuestos para valorar el crédito son idénticos al presente.

En este caso, se considera que se deben conjugar otros factores, tales como el propio funcionamiento de la empresa, que no puede verse afectado por acuerdos como la de destinar siempre y todo caso, la totalidad de los beneficios a dividendos.

Y además deben tenerse en cuenta otros aspectos.

Primero, porque el derecho del usufructuario no se puede concretar de este modo. El usufructuario no puede obtener el reparto año tras año de la totalidad de los beneficios logrados.

Segundo, porque la decisión societaria sobre el reparto del dividendo no puede comprender año tras año la totalidad del beneficio obtenido.

Tercero, porque en la decisión se tienen en cuenta diversos factores difíciles de recoger en la resolución, porque la decisión societaria en realidad no se ha tomado.

Cuarto, porque de cara a la deseable uniformidad de las resoluciones judiciales, es conveniente dar una respuesta uniforme a casos idénticos, a la espera, de lo que se decida por el Tribunal Supremo en el recurso de casación planteado.

Por los argumentos expuestos, se debe reducir la reclamación en un 75 %'

Ciertamente, la sentencia de esta Audiencia de 10 de junio de 2008 , partía, en síntesis, a efectos de la cuantificación de la suma a la que debía tener derecho el actor en concepto de dividendo, de las siguientes consideraciones: a)que del mismo modo en que la intención contractual de las partes no permitía abonar una interpretación del contrato que supusiera un vaciamiento del contenido patrimonial del derecho de usufructo del actor, tampoco la interpretación parece avalar que la intención fuera la de repartir todos los beneficios como dividendos marginando absolutamente los intereses financieros de las sociedades; b) que, ante la imposibilidad de establecer en términos exactos la cantidad óptima de distribución de los beneficios en concepto de dividendos y reservas, se había de acudir a un criterio ponderativo prudencial que conjugara los intereses en juego; c) que tomando como referencia, a los meros efectos de establecer tal juicio de ponderación, las retribuciones de los administradores de las sociedades, establece como criterio prudencial el de fijar el derecho del actor en un 25% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios de referencia.

Esta argumentación ha sido expresamente refrendada por el TS en su sentencia de 20 de marzo de 2012 cuando indica que: ' Este juicio favorable a la sentencia recurrida no responde a que su decisión de tomar como referencia el porcentaje que sobre los beneficios sociales representaba la retribución de los administradores (entre ellos la demandada) constituya la regla a seguir en todo caso, sino a que se trata de una solución equilibrada y razonable en atención, primero, a que después de constituido el usufructo el demandante aún consintió la aplicación a reservas de los beneficios sociales del ejercicio de 2000 y, segundo, al hecho probado de la conveniencia objetiva de aplicar beneficios a reservas por la política de crecimiento de las sociedades'.

Estimamos que este juicio de ponderación sigue siendo válido en relación con los ejercicios económicos a los que se refiere la pretensión deducida en las presentes actuaciones, subsistiendo identidad de razón, de modo que, en atención al principio de seguridad jurídica, se debe aplicar dicho porcentaje para establecer la medida de los derechos del actor y la consecuente condena que se impone a la demandada, porcentaje que es el ya aplicado, según se ha expuesto, por el juzgador de primer grado cuya decisión debe ser ratificada en esta alzada.

Ello conduce necesariamente a desestimación de los dos recursos planteados y a la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

NOVENO.-Desestimados ambos recursos, las costas devengadas en esta alzada derivadas de las respectivas apelaciones interpuestas deben ser impuestas a cada uno de los recurrentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocado y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco , y desestimando también el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Fátima , ambos contra la sentencia dictada en fecha de 14 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 1364/2010 de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a cada uno de los recurrentes las costas causadas en esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.