Sentencia CIVIL Nº 546/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 42/2016 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 42/16.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 125/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Parte recurrente: 'IBERCAJA BANCO, S.A.'
Procurador: Don Valentín Ganuza Ferreo.
Letrado: Don Luis Gustavo Monterrubio Vidal.
Parte recurrida: DOÑA Debora
Procurador: Doña María Irene Arnés Bueno.
Letrado: Doña Lorena Gutiérrez Carracedo.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA nº 546/2019
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el
núm. de rollo 42/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015, dictada en el juicio ordinario
nº 125/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, 'IBERCAJA BANCO, S.A.'; y como apelada, DOÑA Debora ,
ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Debora contra la entidad 'IBERCAJA BANCO, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: '... se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciados.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 9 de febrero de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Debora contra la mercantil CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA) y en consecuencia se declara la nulidad de las siguientes cláusulas: * Cláusula 4ª apartado 4º c) relativa a las comisiones por reclamación de impagados.

* Cláusula 6ª de intereses de demora.

* Cláusula 6ª bis apartado a) de la cláusula de vencimiento anticipado.

* Cláusula 2ª sobre cesión de crédito.

Con expresa condena en costas de la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Debora formuló demanda contra la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (actualmente, 'IBERCAJA BANCO, S.A.'), en la que solicitaba la nulidad por abusividad de determinadas condiciones generales de la contratación incorporadas al contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha 28 de junio de 2001.

En la demanda, concretamente, se pedía la nulidad de las siguientes estipulaciones: - Cláusula financiera cuarta, apartado 4.2.C, sobre comisión de morosidad.

- Cláusula financiera sexta, sobre intereses de demora.

- Cláusula financiera sexta bis, apartado a), sobre vencimiento anticipado.

- Cláusula no financiera segunda, sobre la cesión de crédito.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusividad de las cláusulas impugnadas.

Frente a la resolución se alza la parte demandada que rechaza la nulidad por abusividad de las cláusulas declaradas nulas.

La parte actora se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado Siguiendo el orden propuesto en el escrito de interposición del recurso de apelación, comenzamos con el examen de la cláusula de vencimiento anticipado.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusividad del apartado a) de la cláusula financiera sexta bis de la escritura de préstamo que contempla la siguiente causa de vencimiento anticipado del contrato: '1. Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.'.

La parte demandada impugna el referido pronunciamiento al considerar que tiene absoluto respaldo legal en la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la celebración del contrato, negando que la facultad de vencimiento anticipado por una sola cuota sea desproporcionada.

La cuestión relativa a la abusividad de la cláusula ha sido definitivamente resuelta por la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 que, con cita de las anteriores de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, señala: '... en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art.

1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

Partiendo de los anteriores razonamientos, a continuación, la referida sentencia concluye: '1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, resulta palmaria la nulidad, por abusividad, de la cláusula controvertida al permitir a la entidad predisponente dar por vencido el préstamo por la falta de pago de una sola cuota dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 atribuye a la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios y, concretamente, respecto de la ejecución hipotecaria que hubiera podido seguirse o se inste en el futuro.

La cláusula analizada no contiene ninguna previsión sobre la posibilidad de dar por vencido el préstamo en caso que el deudor incumpliese 'parcial o totalmente' su obligación de pago, por lo que resultan superfluas las alegaciones y petición subsidiaria efectuada en el recurso (página 20). En todo caso, la previsión de resolución anticipada por una sola cuota, como ya hemos razonado, tiene carácter abusivo.

Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación en este particular.



TERCERO.-Cláusula de intereses moratorios La cláusula financiera sexta del contrato de préstamo hipotecario, fija los intereses de demora en un 19% nominal anual.

La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula al considerar que el interés moratorio del 19% anual resulta abusivo.

La apelante niega la abusividad de la cláusula rechazando su nulidad y, subsidiariamente, interesa que se moderen al triple del interés legal del dinero de conformidad con la Ley 1/2013, de 1 de mayo, por la que se modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, circunscrito a los devengados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma (15 de mayo de 2013), así como a los devengados en esa fecha que no hubieran sido satisfechos.

El carácter abusivo de una cláusula como la analizada es una cuestión ya resuelta por la jurisprudencia y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Tribunal Supremo, tanto para los préstamos personales (sentencias de 22 de abril de 2015, 7 de septiembre de 2015 y 8 de septiembre de 2105) como para los préstamos hipotecarios (sentencias de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016, 3 de junio de 2016 y 28 de noviembre de 2018) ha considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

También destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir el límite del interés de demora en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, ese límite (el triple del interés legal del dinero) no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

La aplicación del criterio jurisprudencial (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018) al supuesto objeto del presente recurso determina la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros más 0,25 puntos -IRPH Cajas, actualmente sin efecto- y, subsidiariamente euríbor más 1,75 puntos), al establecerse como interés de demora un 19% anual que claramente excede del remuneratorio pactado.

Tampoco puede prospera la pretensión subsidiaria deducida en el recurso de apelación. La consecuencia de la apreciación de la abusividad de la cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, sin perjuicio, naturalmente, de que el préstamo devengue los correspondientes intereses remuneratorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 con cita de las de 22 de abril de 2015, 7 de septiembre de 2015, 8 de septiembre de 2015, 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016).



CUARTO.-Cesión del préstamo La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula no financiera segunda que tiene la siguiente redacción: ' CESIÓN DEL CRÉDITO Para el caso de que la cediese el crédito hipotecario constituido a su favor en este acto, renuncia la parte prestataria al derecho que tiene de que le sea notificada la cesión.'.

La sentencia apelada hace aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, lo que conduce a la nulidad de la estipulación objeto de análisis.

La referida resolución señala que: '... como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del Contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis, 1, párrafo primero, de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts.1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

46. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

La cláusula se declara nula por razón de abusividad y se tiene por no puesta en el contrato.'.



QUINTO.-Comisión de morosidad El apartado 4.2.C de la cláusula financiera cuarta en el particular impugnado establece lo siguiente: 'Comisión de reclamaciones de cuotas, intereses y/o amortizaciones impagadas, por un importe de mil (1.000) pesetas (6,01 euros) por una sola vez y en cada ocasión en que se produzcan estos impagos, siempre que hayan transcurrido ocho días o más desde su vencimiento.'.

La sentencia apelada declara la abusividad de la cláusula antes transcrita porque considera que se devenga automáticamente en cada ocasión que se produzca un impago con independencia de que la entidad prestamista se haya visto obligada a llevar actividad alguna de reclamación La cláusula cuestionada, con similar contenido, ya ha sido analizada por este tribunal en resoluciones anteriores para declarar su abusividad sin que se aprecie razón alguna para separarnos de este criterio.

En nuestra sentencia de 19 de julio de 2019, con cita de otras anteriores señalábamos lo siguiente: '19.- Tanto la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de Entidades de crédito (apartado quinto), como la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (norma tercera, tres), ambas en vigor a la fecha de la firma del contrato que vincula a los contendientes, estipulaban que las comisiones y gastos repercutidos debían responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

20.- En sentencia de 8 de junio de 2018 (ES:APM:2018:11440), con base en previsiones similares recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios y el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, así como los criterios sobre buenas prácticas establecidos por el Banco de España en las memorias anuales sobre reclamaciones, señalábamos que las cláusulas del tipo que nos ocupa, a menos que en ellas se anudase el cobro de la comisión a la realización de gestiones específicas de reclamación individualizada, debían ser consideradas abusivas, conforme a lo establecido en los artículos 82.1 y 87,5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

21.- Esta misma valoración es la que cabe hacer a la luz del artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que era el texto normativo vigente al tiempo de firmar el contrato los aquí contendientes...

... tal y como está redactada, la cláusula no permite discriminar las situaciones que entrañan una actuación individualizada de recobro en las que se pueda ponderar las circunstancias de cada cliente, de aquellos otros supuestos en que la gestión, por ejemplo, se limita a la simple remisión de una comunicación escrita generada automáticamente, lo que no supone la realización de un servicio específico que pueda ser objeto de retribución separada. En esta tesitura, consideramos que la cláusula cuestionada ha de ser reputada abusiva, conforme al patrón de examen señalado en anteriores líneas.'.

Este criterio también ha sido asumido por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre con ocasión de una acción colectiva, indicando que: ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)...'.

Además, en el caso aquí analizado la comisión se devenga por el mero impago, una vez transcurrido el plazo de ocho días, con independencia que la entidad financiera haya tenido que realizar gestión alguna.

Por las razones expuestas debe también rechazarse en este particular el recurso de apelación para confirmar la sentencia apelada.



SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Valentín Ganuza Ferreo en nombre y representación de la entidad 'IBERCAJA BANCO, S.A.' contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 125/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.