Sentencia Civil Nº 547/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 630/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00547/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 630/10

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 814/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.547

En Pontevedra a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal núm. 814/09 , procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 630/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: ASOCIACION DE PERJUDICADOS POR LA CRISIS DEL GRUPO DE EMPRESAS MARBAR representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, EDIFICACIONES MARBAR, no personados en esta alzada, sobre cumplimiento de contrato de permuta, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Soto en la representación acreditada, sin especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Asociación de perjudicados por la crisis del grupo de empresas Marbar, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda incidental pretende el otorgamiento de escritura pública respecto de determinadas fincas de un inmueble, totalmente libre de cargas y gravámenes a favor de las personas en cuyo provecho acciona. El sustento de esta pretensión son los contratos celebrados en su día, 8 julio 2004 respecto de D. Franco y Doña Alejandra , y el 20 mayo 2005 respecto de Doña Jacinta y D. Jesús , consistentes en la permuta de solar por obra, concretamente por bajos comerciales, pisos y plazas de garaje en el inmueble a construir sobre el solar. Se dice en la demanda incidental que el primer inmueble está ejecutado en su totalidad, y habitado desde hace más de un año, mientras que el que deriva del segundo contrato no está finalizado aún, estando ejecutada en torno al 50% de la obra. Se ejercita, así, acción de cumplimiento contractual.

La sentencia desestima la pretensión ejercitada al considerar que, estando plenamente cumplida la obligación de los demandantes, y siendo el incumplimiento de la concursada anterior a la declaración de concurso de acreedores, deviene en aplicación la norma del art. 61.1 LC , debiendo incluirse el crédito de los demandantes en la masa pasiva del concurso, cuantificando en dinero la prestación debida conforme dispone el art. 88.3 LC .

Contra dicha sentencia se alza la parte actora pero únicamente respecto del primer contrato de permuta celebrado el 8 de julio de 2004, argumentado, en esencia que, es posible la prosperabilidad de la acción de cumplimiento in natura que exige, habiendo infringido la resolución impugnada el art. 61.2 LC al considerar posible la acción de cumplimiento contractual de entrega de los pisos, locales y plazas de garaje libres de cargas y gravámenes, sin que pueda oponerse a ello la ausencia de impugnación del inventario y la lista de acreedores como pronunciamientos intangibles fuera de los concretos cauces impugnatorios de tales actos.

SEGUNDO.- Vaya por delante que, de lo actuado en el incidente, no puede estimarse acreditado ni que la obra haya sido terminada antes de la declaración del concurso, ni que el matrimonio a favor del cual se acciona en esta alzada, lleve ocupando el inmueble antes de dicha declaración. Como bien señala la administración concursal, de la documental aportada, única prueba existente, la certificación del Registro de la Propiedad se refiere a una obra nueva en construcción (inscripción 2ª y 3ª que constan a los folios 68 y 69), no a una obra terminada. Tampoco existe prueba alguna de la ocupación de los diversos pisos y locales por D. Franco y Doña Alejandra antes de declararse el concurso. En todo caso, la cuestión resulta inocua a los efectos que ahora interesan cuando la propia promotora del incidente manifiesta en el hecho quinto de su demanda que, a día de su redacción, las obligaciones derivadas de los contratos de permuta se encuentran pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, pues la entrega de las viviendas y la transmisión de la propiedad de las mismas a la que la concursada se obligó, no se ha efectuado por la administración concursal pese a los intentos de solventar dicha situación amistosamente. Es decir, no se ha cumplido la obligación de entrega, con independencia incluso de que la obra estuviera materialmente terminada, y menos en los términos pactados en el contrato de permuta, libre de cargas, gravámenes y arrendatarios pues, como resulta incontrovertido, y además es objeto principal de la pretensión de la parte apelante, sobre el inmueble que nos ocupa pesa una carga hipotecaria consistente en dos hipotecas constituidas a favor de Caixanova en garantía de la restitución de 923.700 euros y 1.236.500 euros, ambos importes de principal.

Desde la perspectiva eminentemente contractual, la situación ante la que nos encontramos es el caso más frecuente en este tipo de negocios de cambio de solar por pisos o locales de futura construcción sobre aquél, íntimamente conectados con las figuras clásicas de la compraventa y la permuta. La jurisprudencia ya desde los años 70 comenzó a hablar de permuta al referirse a este contrato. Así en STS 9 noviembre 1972 lo encaja dentro de los términos del art. 1538 CC que define el contrato de permuta. En los años siguientes el alto Tribunal oscila entre las denominaciones de contrato atípico de permuta o simplemente de contrato atípico. La STS de 5 julio 1989 resume la Jurisprudencia existente hasta la fecha hablando de permuta especial, o de permuta de solar por cosa futura, o bien como contrato atípico o, finalmente, de contrato atípico do ut des no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el CC. Lo cierto es que el diseño contractual y obligacional de esta figura no ha planteado mayor complejidad en la definición del sinalagma.

Así, la STS 14 junio 2007 (nº recurso 3427/2000 ), señala que un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que "al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o 'traditio'". Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , "no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio"( Sentencia de 26 de abril de 2007 ).

No existe tampoco discusión acerca de que en esta figura contractual el dueño del solar transmite la propiedad del mismo al constructor desde el inicio, normalmente mediante la tradición instrumental por virtud del art. 1462 CC , lo que no plantea dificultad alguna para llevar a cabo este tipo de tradición.

En el supuesto que nos ocupa, por lo tanto, D. Franco y Doña Alejandra cumplieron íntegramente su obligación de entrega del solar, mientras que la concursada incumplió la obligación de entregar determinados pisos, locales y plazas de garaje a construir, libres de cargas, gravámenes y arrendatarios en el momento en que se declara el concurso. Además, resulta de interés tener en cuenta hechos que no resultan controvertidos y recogidos en la sentencia impugnada explicando lo ocurrido a la concursada cuando, al quedar descabezado el órgano de administración con la desaparición de D. Ambrosio , sin ser sustituido, la estructura productiva se paraliza, planteando los trabajadores masivas demandas de despido resueltas por la jurisdicción social pocos meses después de la desaparición, y se produce la suspensión de facultades desde la declaración del concurso, de forma que la administración concursal en momento alguno se ha planteado la reanudación de la actividad, sin tener siquiera que solicitar el cese de actividad (art. 44 LC ) en tanto en cuanto al inicio de sus funciones la actividad empresarial ya es nula.

Sentado lo anterior y declarado el concurso con la obra, sino terminada, cuando menos no estando entregada ni en disposición de serlo en las condiciones pactadas, resulta evidente que el permutante no ha adquirido el dominio (teoría del título y el modo que rige en nuestro ordenamiento sobre los arts. 609 y 1095 CC ) y no puede, en consecuencia, ejercitar el derecho de separación del art. 80 LC ni sobre la superficie en construcción, o sobre lo ya construido pero no entregado ni con posibilidad de serlo en los términos pactados, ni sobre el primitivo solar, que entró definitivamente en el patrimonio del promotor con la primera de las escrituras.

TERCERO.- La conclusión de todo lo expuesto es que nos encontramos ante un supuesto contractual que, en lo que al caso interesa, una de las partes ha cumplido íntegramente la prestación a que le obligaba el contrato, mientras que la otra parte ha incumplido de forma total la suya.

En sede concursal, la respuesta a las diversas vicisitudes contractuales, a los efectos que la declaración del concurso provoca en los contratos, se regula en los arts. 61 a 63 LC .

El art. 61, al disciplinar los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas, distingue dos supuestos:

- que en el momento de la declaración de concurso una de las partes haya cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, caso en que el crédito de la parte que ha cumplido se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso.

- que en el momento de la declaración de concurso existan obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en cuyo caso la Ley proclama la vigencia del contrato no obstante el concurso, precisando que las obligaciones que pesen sobre el concursado se satisfarán con cargo a la masa.

El supuesto que nos ocupa tiene claramente su encaje en el art. 61.1 LC , por lo que no resulta de aplicación ni su apartado segundo ni el art. 62 LC , de ahí que no pueda entenderse vulnerado este precepto por la resolución impugnada, dada su inaplicación al caso que nos ocupa.

El art. 61.1 establece que en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

Lo anterior implica que el permutante debe ser considerado acreedor concursal, como así ha ocurrido en el presente concurso, y a tal fin sirve la regla establecida en el art. 88 LC cuyo apartado primero acude a la fecha de declaración del concurso para el cómputo de créditos expresados en otra moneda, y que los créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarán por su valor a la fecha de la declaración del concurso, efectuándose su actualización conforme al tipo de interés legal vigente en ese momento.

Su consideración y el efecto que produce sobre el contrato, viene impuesto por el art. 61.1 LC , de forma que, con carácter general no tendrá cabida la resolución contractual por incumplimiento, pues esta posibilidad se reserva en el art. 61.2 LC a los supuestos de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y tampoco cabe instar el cumplimiento in natura mediante la exigencia de entrega del bien pues de este modo, además de ir contra lo expresamente establecido en el art. 61.1 LC , violenta el principio de universalidad concursal de la masa activa en cuanto provocaría la salida de la misma determinados bienes fuera de los supuestos expresamente establecidos (arts. 76 y ss LC , y especialmente el art. 80 LC como antes se ha indicado), y del mismo principio respecto de la masa pasiva por cuanto, como se ha indicado, el art. 61.1 convierte al permutante en acreedor concursal, por lo que debe integrarse en la masa pasiva tal y como establece el art. 49 LC .

No es necesario insistir que de permitirse la vulneración de estas normas, y concretamente el pago in natura de un acreedor concursal con un bien integrante de la masa activa sin someterse a ningún tipo de calificación, prelación o preferencia, implica, además de las vulneraciones antes expuestas, un claro perjuicio para el resto de los acreedores concursales.

En esta línea, sobre el tratamiento de esta figura contractual de permuta o contrato atípico de aportación de solar, se ha pronunciado el TS, de 27 abril 2009 (rec. 963/2004 ) en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, si bien bajo la aplicación de la legislación anterior a la nueva Ley Concursal, en la que introduce referencia a la nueva normativa de los arts. 61 a 63 LC señalando que, el problema de las relaciones jurídicas preexistentes a la quiebra aparece hoy regulado, con referencia al concurso, en los arts. 61 a 70 de la Ley Concursal de 2003art.61 EDL 2003/29207 art.62 EDL 2003/29207 art.63 EDL 2003/29207 art.64 EDL 2003/29207 art.65 EDL 2003/29207 art.66 EDL 2003/29207 art.67 EDL 2003/29207 art.68 EDL 2003/29207 art.69 EDL 2003/29207 art.70 EDL 2003/29207 , disponiendo el apdo.1 del art. 61 que trata en particular del caso de un contrato con obligaciones recíprocas en el que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra no, que el crédito o la deuda que corresponde al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

Se adopta, pues, una solución similar a la de la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal, pues la sentencia de 2 de enero de 1978 no es una resolución aislada ya que su criterio se encuentra también en la sentencia de 23 de abril de 2003 (rec. 2810/97 ) al negar un derecho de ejecución parcial sobre el patrimonio de la quebrada a un contratista que había cumplido íntegramente sus obligaciones para con aquélla y pretendía conservar el dominio sobre los materiales aportados a la obra, respuesta por demás similar a la que, en relación con una sociedad declarada en estado de suspensión de pagos a la que se oponía una reserva de dominio no inscrita, dio la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2000 (rec. 1870/95 ).

Y añade la meritada sentencia ante la situación en que puede quedarse el permutante que, en suma, es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación.

Sin embargo esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento.

CUARTO.- De igual modo, la concreta pretensión que se ejercita tanto en la instancia como en esta alzada respecto de la exigencia de cumplimiento de la obligación de la entrega de inmuebles pactada en cumplimiento del contrato de permuta, libres de cargas y gravámenes, deviene imposible en sede concursal en que se ha reconocido la existencia de un acreedor con garantía hipotecaria sobre tales bienes, y especialmente cuando nos encontramos en fase de liquidación.

Fuera ya del supuesto especial del art. 155.3 LC de enajenación dentro del concurso del bien afecto a un privilegio especial, con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente, es lo cierto que no existe posibilidad jurídica para eliminar la carga hipotecaria, fuera de hipótesis marginales e impensables de la aquiescencia, sin contrapartida alguna, del acreedor con garantía hipotecaria.

El bien referido se ha integrado en la masa activa (art. 76 LC ), y además está directamente afecto al pago del crédito con privilegio especial (arts. 90.1.1º y art. 155.1 LC ), sin que pueda sustraerse a dicha masa activa, y menos para pagar, con preferencia no reconocida en la norma concursal, frente al resto de los acreedores, a otro acreedor concursal en perjuicio de aquellos, pero especialmente en perjuicio del acreedor con privilegio especial que, sin causa alguna, ve eliminada su garantía.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de este incidente a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por ASOCIACIÓN DE PERJUDICADOS POR LA CRISIS DEL GRUPO DE EMPRESAS MARBAR representada por el Procurador D. Senén Soto Santiago contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 814/09 (Concurso nº 104/08) por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad lo debemos confirmar y confirmamos, con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente y ponente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.