Sentencia CIVIL Nº 547/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 510/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00547/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000060 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: BEGOÑA LLABRES MARTI
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
Recurrido: Teodoro
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
S E N T E N C I A Nº 547
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 60/2018, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.3 de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) número 510/2018, entre partes, de una como demandada apelante,
BANKIA, S.A. (antes Banco Mare Nostrum SA), representada por el Procurador de los Tribunales, Dª BEGOÑA

LLABRES MARTI y asistida por el Abogado D. BORJA DELGADO VALDÉS; y de otra como demandante
apelada, D. Teodoro , representada por el Procurador de los Tribunales, D. GABRIEL TOMAS GILI Y asistida
por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de MAÓ, en fecha 21 de mayo 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Teodoro contra Bankia S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula sexta relativa a los gastos de formalización de la hipoteca.

2.- Condenar a la parte demandada a eliminar la citada cláusula del préstamo con garantía hipotecaria.

3.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora los gastos notariales por importe de 885,64 euros; de los gastos registrales por importe de 164,71 euros; y de los gastos de gestoría por importe de 303,71 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Bankia SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La representación del demandante D. Teodoro , -quien, como prestatario, en fecha 18.08.2.014, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA-, reclama la nulidad de la cláusula de gastos del contrato por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y, como consecuencia de ello, el reintegro en los gastos de Notaría, Registros, IAJD, Gestoría y tasación.

En la audiencia previa la actora desiste en la reclamación del IAJD.

La sentencia de instancia considera abusivas dicha cláusula, pero deniega el reintegro de los gastos de tasación, y no efectúa expresa imposición de costas Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en petición de que se declare la validez de la cláusula, y la improcedencia del reintegro de los tres conceptos concedidos por la sentencia de instancia, y, aparte de ello, la falta de legitimación activa del demandante para reclamar los gastos pagados por un tercero.

No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.



SEGUNDO.- En cuanto a la cláusula de gastos en general, la sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula basándose fundamentalmente en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 23 de diciembre de 2.015. La cláusula sexta de la escritura dispone que todos los gastos de constitución del préstamo deben ser abonados por la parte prestataria.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de los demandantes.

No se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula basándose fundamentalmente en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 23 de diciembre de 2.015, y la existencia de un desequilibrio relevante entre las partes.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la entidad demandada, y, como argumentos más relevantes refiere que la sentencia de instancia realiza una valoración errónea e ilógica de la prueba practicada; que se trata de una sola sentencia que no genera jurisprudencia; dicha STS fue dictada en el ejercicio de una acción colectiva y se contempla una cláusula más genérica y omnicomprensiva que la que ahora es objeto de estudio; los gastos aparecen delimitados y descritos de una forma clara y sencilla; es el consumidor quien elige la operación de financiación, y la hipotecaria permite un plazo más largo, interés menor, y mayor cantidad que la de un préstamo personal, y al elegir dicha opción le convierte en principal interesado en la operación; la prestataria fue informada y conocía los términos de la operación previa a la formalización de la hipoteca; la cláusula fue leída por el Notario autorizante; existió una negociación individual de los términos del préstamo y de los gastos asumidos por la parte apelada; según los aranceles notariales el principal interesado es el prestatario, viene regulada por una disposición legal y está excluida del ámbito de aplicación de la LCGC; refiere sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias y Pontevedra a favor de sus tesis; el interés predominante siempre es del prestatario ; en cuanto a los gastos de gestoría en defecto de norma habrá de estarse a los usos y costumbres y es público y notorio que es una práctica habitual que el prestatario asuma este coste; la estipulación no es arbitraria; ha reclamado nueve años tras el otorgamiento de la escritura; los gastos fueron abonados a terceros; subsidiariamente, solicita se distribuya el gasto entre las dos partes de modo igualitario.

Sobre el particular, no se aprecia uniformidad sobre la cuestión en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales, especialmente en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica: '....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva , que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017, en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere: '..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.' La Sala no comparte los argumentos expuestos por la parte apelante, y considera que no se corresponden con los razonamientos contenidos en la aludida STS, la cual no consta que haya sido desvirtuada por alguna sentencia posterior, con lo cual no se aprecia óbice para que, tratándose de una sentencia del pleno, pueda tomarse en cuenta como doctrina jurisprudencial; se reputa irrelevante el hecho de que fuere dictada en una acción colectiva y no en una individual como la que nos ocupa, sin perjuicio de los efectos en el caso concreto, que deben ser examinados en esa última; no compartimos la alegación de que por el hecho de que el consumidor prestatario hubiere optado por un préstamo de garantía hipotecaria en lugar de un préstamo personal le convierta en principal interesado en la operación, en argumento que no se corresponde con el contenido en la STS de 23.12.2.015; la circunstancia de que la cláusula pueda superar el control de incorporación, esto es, que sea clara, sencilla y fácilmente entendible, es irrelevante a los efectos que nos ocupa, pues la nulidad se funda en el desequilibrio entre las partes.

El hecho de que tales gastos hubieren sido abonados por los prestatarios a un tercero, no es óbice para su reclamación, puesto que, tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017: ' tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil .' Asimismo, esta circunstancia de que la entidad demandada no haya sido receptora de estos pagos, no impide la aplicación del artículo 1.303 CC. En consecuencia, se ratifica la nulidad de esta cláusula de gastos y se desestima el motivo del recurso de la demandada.



TERCERO.- GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

La apelante alega que no existe ninguna disposición legal que impute al prestamista los aranceles de Notario y Registro, los cuales no están incluidos en la 'lista negra' de los artículos 85 a 91 TRLGDCU; que el prestatario es el principal interesado en esta modalidad de financiación, que le comporta un interés más bajo.

No compartimos la argumentación de la recurrente.

En cuanto a los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma Sexta establece que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, dispone: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Esta controvertida cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas, indicando, en cuanto a los primeros, ' debemos destacar que la sentencia de instancia no sólo aplica adecuadamente la doctrina expuesta al caso, sino que igualmente analiza con precisión las consecuencias que derivan de dicha declaración de nulidad, que nos son otras que hacer responsable de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura que la constituye, a quien resulte 'interesado' en la constitución de la garantía hipotecaria, acorde además con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) No podemos compartir, con base a dicha doctrina, la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial).............

En dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018, se señala que, el timbre de la matriz, conforme al artículo 68 del Reglamento del ITPyAJD, en interpretación de la Sala Tercera del mismo Tribunal, y respecto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ' corresponde el abono del impuesto al prestatario.

Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial, correspondería al prestatario el pago del timbre de la matriz en un cincuenta por ciento, y en su integridad el de las copias solicitadas. En el caso enjuiciado, este concepto posiblemente se contenga en la factura de gastos notariales, pero la parte demandada en recurso interpuesto tras el dictado de la aludida STS, nada alega sobre la cuestión. Por tal motivo, no se descontará suma alguna En consecuencia, la Sala ratifica la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia sobre el particular y desestima el motivo del recurso.



CUARTO.- LOS GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia estima la procedencia de dicho reintegro, y la representación de la parte demandada muestra su disconformidad en lo sustancial por considerar que los prestatarios son los principales interesados y que se incluyen gastos derivados del préstamo, singularmente la liquidación del IAJD. La Sala no comparte dicha argumentación.

En sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017 se dijo: ' Con base a la misma argumentación, consideramos igualmente acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de a las actuaciones registrales, y aún cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, cuyo obligado tributario es el prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada.' No existe prueba que acredite que la actuación de la gestoría responda a una solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada. Por tanto, examinado el contenido de la factura no se puede deducir si incluye gastos derivados de la gestión de la liquidación del IAJD, la cual hipotéticamente hubiera podido ser efectuada por los prestatarios mismos, si no les hubiera sido impuesta la Gestoría por la entidad bancaria. Cabe recordar al respecto que el artículo 89.5 del TRLGDCU considera en todo caso abusivos, 'los incrementos de previo por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación' Esta cuestión es también controvertida en la denominada jurisprudencia menor, con existencia de sentencias que reparten los gastos por mitad.

Esta Sala considera que este gasto está sumamente vinculado a los gastos de Notaría y Registro y debe seguir su mismo régimen, cual es, como se ha argumentado anteriormente, su pago íntegro por la prestamista, especialmente conforme a la STS de 23.12.2.015, la cual establece con rotundidad que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Por tanto, se desestima este motivo del recurso de la entidad bancaria.



QUINTO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA O INCOMPLETA INTEGRACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Se aprecia que las facturas presentadas como acreditación de las sumas pagadas obran a nombre de Dª Africa . Dicha persona es también prestataria en el contrato objeto de esta litis, así como cotitular en mitad indivisa del inmueble objeto de la hipoteca que nos ocupa, si bien no ha sido parte demandante en esta litis. No consta oposición de la misma a la formulación de esta demanda, y ninguna parte la ha llamado a la litis para determinar si se opone a la pretensión de su hermano. Tal cuestión, a pesar de haber sido oportunamente planteada y debatida en la audiencia previa, no ha sido tratada en la sentencia de instancia.

De algún modo se plantea si el demandante ostenta legitimación activa para reclamar un gasto, que según la factura, 'prima facie' habría sido pagado por su hermana coprestataria, y que es un gasto de constitución del préstamo hipotecario también solicitado por el demandante Sr Teodoro .

La representación de la entidad prestataria considera que el demandante no ostenta legitimación activa para solicitar el reintegro de dicho gasto por cuanto el mismo, obra a nombre de otra persona. Lo que se solicita es una situación equivalente a una falta de litisconsorcio activo necesario. En cuanto a la alegada excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, la STS de 13 de julio de 1.995 señala, en cuanto a dicha figura, que esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992, 3 de Junio 1.993, 10 de noviembre 1.994, y especialmente la de 20 de junio de 1.994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario'. (en parecido sentido se pronuncia la STS de 28 de julio de 2.005).

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa , que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

La STS de 13 de julio de 2.012, indica: ' Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 , y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida ....... no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.....' Asimismo, y en un supuesto de reclamación de nulidad de una cláusula suelo por uno solo de los prestatarios, esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en la alegada sentencia de 28 de noviembre de 2.017 en los siguientes términos: '............... el artículo 1302 del Código Civil señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo, y en el caso, el actor figura como deudor solidario, por lo que no puede dudarse de su condición de parte legitima a los efectos que pretende, sin que a ello obste que lo que deba decidirse en esta litis pueda afectar a los otros prestatarios, habida cuenta de la solidaridad entre todos ellos.

Conforme afirma la SAP de Álava de 23 de febrero de 2017 'la legitimación ad causam, SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La STS de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam ' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios' y con el mismo fundamento, la petición los efectos restitutorios que se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere del artículo 1.142 del Código Civil .

Del mismo modo se pronuncia la alegada SAP de León de 28 de septiembre de 2.015, igualmente en una reclamación de nulidad de una cláusula suelo.

En el caso concreto debe desestimarse el motivo de oposición, por cuanto: A) La pretensión de esta litis beneficia y no perjudica a la hermana y cotitular del préstamo hipotecario; esto es, se trata de una acción en beneficio de la comunidad de bienes, siquiera lo sea para la obtención de un préstamo hipotecario.

B) Sobre esta concreta contratación de un préstamo con garantía hipotecaria, ninguna norma jurídica obliga a actuar a los dos coprestatarios con carácter mancomunado, a diferencia de otros contratos, con lo cual la demandante ostenta disponibilidad sobre el objeto de la demanda, sobre la que norma alguna obliga a ejercitarla de forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, en este caso, su hermana. Por ello, la actora ostenta legitimación activa conforme al artículo 10 de la LEC y es titular de la relación jurídica sobre la que funda su pretensión.

C) Esta acción beneficia a la otra prestataria que fue parte en el contrato, y no ha mostrado oposición alguna a su ejercicio, además de beneficiarle.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Begoña Llabrés Martí, en nombre y representación de Bankia SA, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Maó, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.