Sentencia CIVIL Nº 547/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 197/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000197/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 547/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000197/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000050/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a
BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO ZABALLOS TORMO, y de
otra, como apelados a Romeo , Severiano , Estrella y Jose Ramón representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña MARIA JOSE MARTOS PALOMARES, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA en fecha 25 de octubre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad BANKIA SA frente a DON Jose Ramón , DON Severiano , DOÑA Estrella Y DON Romeo , debo declarar y declaro nula por abusiva, teniendola por no puesta, la cláulsula 6ª bis relativa al vencimiento anticipado obrante en el contrato de préstamo celebrado entre las partes en fecha 21 de julio de 2006.

Declarar nula por abusiva, teniendola por no puesta, las clausulas 6ª relativa al interés moratorio, acordado en el referido contrato.

Condenando a DON Jose Ramón , DON Severiano , DOÑA Estrella y a DON Romeo , solidariamente, a satisfacer a la actora la cantidad correspondiente a las mensualidades que han resultado impagadas, concretamente desde el mes de marzo de 2013 al mes de septiembre de 2017. Mas, los correspondientes intereses. Y, a satisfacer a la actora todas aquellas prestaciones que se devenguen con posterioridad, conforme se vayan devengando las cuotas correspondientes. '.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Bankia SA entabló demanda contra Jose Ramón (deudor hipotecante), Severiano , Estrella y Romeo (fiadores solidarios) para que se declarase el vencimiento de la deuda por pérdida del beneficio del plazo en el préstamo hipotecario suscrito en 21/7/2006, acumulando la acción de ejercicio del derecho de hipoteca y de ejercicio del derecho de fianza.

Los demandados contestaron a la demanda alegando no estar conformes con la deuda al concurrir cláusulas abusivas; encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, interesados en la dación en pago y concurrir un error-vicio en el consentimiento por parte de los fiadores.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia decreta nula por cláusula abusiva el pacto de vencimiento anticipado y el interés de demora, y estima parcialmente la demanda condenando a los demandaos al pago de las cantidades por las mensualidades adeudadas y vencidas.

Bankia SA interpone recurso de apelación alegando como motivos:1º) Incongruencia de la sentencia al apreciar el pacto de vencimiento anticipado nulo por ser cláusula abusiva; 2º) Validez del pacto de interés de demora al no superar el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria ; 3º) Concurrir causa legal del artículo 1129 del Código Civil para eliminar el beneficio al plazo; 4º) Concurrir un incumplimiento grave y esencial por parte de los prestatarios; solicitando la revocación parcial de la sentencia para que se estime íntegramente la demanda.

La parte demandada no contestó al recurso de apelación.



SEGUNDO. El primer punto a examinar por esta Sala es la congruencia de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, que denuncia la parte apelante, por acordar una pretensión no ejercitada en el proceso, pues no era objeto de la litis el carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado y en cambio se ha declarado su nulidad.

El motivo ha de ser acogido porque la sentencia no cumple ni se atiene al mandato legal procesal del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil y resuelve como base de su decisión una cuestión que no ha sido traída al proceso por parte alguna.

Es de observar, como claramente la sentencia está mezclando dos cauces procesales diferentes, el de ejecución hipotecaria con el juicio ordinario, para motivar (FD Segundo, a lo largo de siete páginas) que el pacto de vencimiento anticipado habido en el contrato de préstamo hipotecario es nulo por constituir una cláusula abusiva, con numerosa cita de Autos dictados o recaídos en procesos de ejecución hipotecaria) cuando en este proceso declarativo ni la acción entabla por la demandante trae causa en tal pacto, ni los demandados han defendido que dicho pacto sea cláusula abusiva (siquiera han planteado reconvención) y la Juzgadora, además, resuelve ex oficio sobre tal cuestión en la propia sentencia sin haber dado trámite de audiencia sobre la misma a las partes.

La demanda no se construye sobre tal pacto que permite la reclamación anticipada del total de la deuda, sino que la causa de pedir de la actora radica en el artículo 1129 del Código Civil que fija una causa legal por la cual puede eliminarse el plazo otorgado en favor del deudor, que no resulta analizado por la Juzgadora que si, en cambio, analiza otra cuestión no deducida.

En consecuencia, acogiendo el primer motivo de recurso de apelación, la sentencia resulta plenamente incongruente y debe ser eliminado todo el razonamiento sobre tal cuestión, como núcleo de la decisión a la acción entablada.



TERCERO . Es la propia actora apelante quien en su segundo motivo de recurso de apelación defiende que el pacto de interés de demora es válido y eficaz al ajustarse al contenido del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , pues conforme al acta de liquidación el máximo aplicado fue el 7,688 %, notablemente inferior a 12% anual, no procediendo su nulidad. Subsidiariamente estima proceder el interés retributivo hasta el reintegro de la suma total prestada apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo.

La Sala debe ratificar los razonamientos de la sentencia contenidos en el FD Tercero apoyados en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/4/ 015 (cuya doctrina fue trasladada a los préstamos con garantía hipotecaria por la sentencia del Pleno de 3/6/2016 ) y por tanto el pacto de interés de demora consistente en incrementar seis puntos sobre el interés retributivo, siguiendo tales dictados, es cláusula abusiva y por ende nulo( artículo 83 TR-LGDCU ).

En esta resolución ya se alecciona de la inviabilidad del contenido del artículo 114 de la Ley Hipotecaria para conforme al mismo sentar o revisar el carácter abusivo del pacto de interés de demora porque siguiendo los dictados de la sentencia del TJUE de 21/2/2015 no garantiza tal control. Dice el Tribunal Supremo: "En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales." Fija como criterio objetivo de tal abusividad el incremento del interés retributivo más allá de dos puntos; »La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

Y añade: "Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado." En consecuencia aplicando tal doctrina el pacto conforme al artículo 85-6 del TR-LGDCU resulta sanción desproporcionadamente alta en contra del consumidor y por consiguiente es cláusula abusiva y por tanto nula ( artículo 83 TR-LGDCU ).

Conforme a tal posición -criterio adverado por la sentencia del TJUE de 21/1/2015 - no procede el recálculo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modificando la redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria estableciendo la limitación de los intereses moratorios, porque obviamente tal supuesto ha de partir de una premisa inicial, y es que la valoración que merezcan los intereses moratorios establecidos en el préstamo hipotecario no sea la de intereses abusivos y expresamos.

" Si los intereses moratorios pactados merecen la calificación de abusivos, -como es el caso de autos- la norma aplicable no será la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 que permite el recálculo, sino aquella otra que expresamente prevé las consecuencias de tal declaración, cual es el artículo 695. 3 en su apartado segundo de la LEC -según redacción también dada por la Ley 1/2013- conforme al cual de estimarse la causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria, -'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'-, la ejecución se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva,.." Procede pro tanto siguiendo tal linea jurisprudencial fijar que sigue el interés retributivo hasta el completo pago.



CUARTO . Paso siguiente es analizar la concurrencia de causa legal, conforme al artículo 1129 del Código Civil para eliminar el beneficio del plazo de los prestatarios fijado en el contrato para el cumplimiento de su obligación.

El Tribunal va a estimar el tercer motivo del recurso de apelación.

Dice el artículo 1129, Código Civil 'perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.' La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 , con relación al préstamo bancario, dice que: "En los contratos de préstamos concertados por entidades financieras, el plazo se establece en provecho de ambas partes, habida cuenta de que mediante las operaciones de esta naturaleza, aquellas compañías realizan una actividad mercantil,asimismo en favor del cliente, pues, a través de las mismas, puede alcanzar la adquisición de activos, principalmente de viviendas.

El artículo 1129 establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda, cuando no otorgue al acreedor la garantía a que estuviese comprometido, y cuando por actos propios hubieran disminuido las garantías establecidas o cuando por caso fortuito hubieran desaparecido, salvo que se hubieran sustituido por otras nuevas.

En verdad, estas normas del Código Civil poseen carácter dispositivo, que no impiden el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, con base en lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil ." La Sala revisado, ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , el contenido de los autos debe estimar la concurrencia de causa legal para la pérdida del plazo, pues es inconteste el largo tiempo para reintegrar el préstamo y el incumplimiento permanente, firme y continuado en el pago de las cuotas de amortización (que en la actualidad ya abarca varios años); es decir, implica una dejación total en el cumplimiento de los pagos, significativo de la insolvencia,(no atacada ni discutida pro los demandados) entendida, como ya motivamos en la sentencia de 11/4/2018 (R.1674/2017 ) como el cese en el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles que como añaden las sentencias del Tribunal Supremo de 13/7/1994 y 22/11/1997 , no requiere expresa declaración de concurso. El artículo 1.129 Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo.

Precisamente el fundamento del artículo 1129 del Código Civil es que no merece el deudor el derecho al plazo cuando está poniendo en riesgo el legitimo derecho del acreedor, pues si se otorgó el plazo, lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, pues de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada, no se hubiese concertado plazo para su amortización. Con tales datos se significa claramente que el prestatario ha devenido objetivamente a una situación de incapacidad para atender el cumplimiento de la deuda pendiente (como además implícitamente está reconociendo en su contestación a la demanda) que debe sancionarse con la pérdida del plazo.

Como dijimos en sentencia de 7/2/2018 (R.1139/2017 ) "Es cierto, como bien expuso la sentencia de primera instancia, aunque la recurrente no reproduce la cuestión, que en principio la jurisprudencia del Alto Tribunal no permitía la aplicación del art. 1129 CC cuando la deuda estaba garantizada. Sin embargo, dicha jurisprudencia debe matizarse. En primer lugar, dicha jurisprudencia no ha recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario. En segundo lugar, el mismo Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda en virtud de juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 ) y no excluye la pérdida del plazo en virtud del art. 1129 CC .

Evidentemente, el sustento de la jurisprudencia anterior radicaba en que, estando garantizada la deuda, el acreedor no necesitaba acudir a un juicio declarativo para reclamarla, porque tenía la vía preferente del proceso ejecutivo. Actualmente, la regulación de la ejecución hipotecaria ha restringido su ámbito en beneficio del prestatario consumidor, por lo que, paralelamente, debe matizarse la jurisprudencia excluyendo del art.

1129 CC en caso de deuda garantizada.

De ahí que nuestra sentencia excluya la aplicación del art. 1129 CC sólo cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia, en los términos reproducidos." En consecuencia, se fija la deuda en la cantidad pedida excluido los 82,34 euros aplicados por intereses de demora, quedando en 132.682,01 euros con los demás pronunciamientos solicitados en la demanda.



QUINTO . En orden a las costas procesales, dada la estimación sustancial de la demanda, las devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada conforme al artículo 394 de al Ley Enjuiciamiento Civil .

No se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada por la estimación del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables, concordantes y de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia dictada 25/1072017 por el Juzgado Primera Instancia 4 Catarroja en proceso ordinario 50/217, revocamos dicha resolución y con estimación sustancial de la demanda; 1º) Declaramos la pérdida del plazo a favor del prestatario en el contrato de préstamo hipotecarios suscrito entre litigantes en fecha de 21/7/2006.

2º) Declaramos el carácter abusivo del pacto sexto de interés de demora fijado en seis puntos sobre el interés retributivo, quedando eliminado del contrato, debiendo proseguir el interés retributivo hasta su completo pago. Dejamos sin efecto la nulidad del pacto sexto bis de vencimiento anticipado 3º) Fijamos la deuda pendiente de abono en la cantidad de 132.682,01 euros a cuyo pago condenamos de forma solidaria a todos los demandados.

4º ) Se ordena la realización de la garantía real por vía de la ejecución privilegiada hipotecaria.

5º) Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada 6º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.