Sentencia Civil Nº 548/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 457/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00548/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 457 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 802/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 457/2008, en los que aparece como parte apelante Dña. Marí Jose , representado por la procuradora Dña. TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, y como apelado HEREDEROS DESCONOCIDOS DE DOÑA Patricia , sobre declaración de dominio, por usucapión, sobre un inmueble perteneciente al caudal relicto de la herencia dejada por la madre de la actora que otorgó testamento instituyendo heredera a otra hija reconocida en él, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Dª Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de Dª Marí Jose contra herederos desconocidos de Dª Patricia debo declarar y declaro no haber lugar a reconocer la adquisición adquisitiva extraordinaria reclamada, imponiendo las costas causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Marí Jose , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, doña Marí Jose , hija de la fallecida doña Patricia , nacida el 2 de diciembre de 1938, ejercita, frente a los herederos desconocidos de la fallecida, acción de prescripción extraordinaria adquisitiva del dominio sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Madrid, tomo NUM000 , folio NUM001 , finca número NUM002 , inscripción NUM003 (piso interior, número NUM004 de la casa número NUM005 de la calle DIRECCION000 de Madrid, de una superficie de unos 20 metros cuadrados), cuyo titular registral es la fallecida doña Patricia , alegando que la última adquirió en estado de soltera dicha finca mediante escritura pública de 21 de abril de 1958, habiendo ocupado junto a la demandante dicha vivienda hasta su fallecimiento en fecha 29 de enero de 1961, poseyendo la demandante la vivienda, a partir de esta fecha, en concepto de dueña exclusiva, pública, pacífica e ininterrumpidamente, abonando los gastos inherentes a la propiedad de la misma, y que doña Patricia había otorgado testamento ante el Notario de San Sebastián, don Rodrigo Molina Pérez, en estado de soltera, en el cual reconoce, antes del nacimiento de la demandante, también como hija natural, a una niña nacida el 27 de febrero de 1931, inscrita con el nombre de " María Purificación ", al folio NUM006 del libro número NUM007 de Bautismo, acta número NUM008 de la Parroquia de San Ignacio de Loyola de San Sebastián, e instituye y nombra únicos herederos, por mitades e iguales partes, a su padre don Carlos Francisco e hija natural doña María Purificación , a quienes desconoce totalmente la demandante así como su existencia, respetando así en cuanto a la institución hecha en su padre los derechos legitimarios del mismo, pero si éste fallece antes que la testadora, renuncia a la herencia o es incapaz de recibirla, la parte vacante la heredará también su hija doña María Purificación , quien de este modo y en tales supuestos quedará convertida en única y universal heredera de la otorgante, habiendo resultado infructuosas cuantas gestiones de búsqueda realizó la demandante, tras conocer la existencia de una hermana y sin que doña Patricia hubiere otorgado ningún otro testamento, de ahí la preterición de la demandante, nacida con posterioridad al mismo.

Tras realizar abundantes averiguaciones tendentes a identificar a los desconocidos herederos de doña Patricia y encontrar sus domicilios, así como el de la llamada doña María Purificación , todas ellas infructuosas, se emplazó a los desconocidos herederos mediante edictos en el tablón de anuncios del Juzgado; al no comparecer alguno de los llamados, fueron declarados en situación procesal de rebeldía.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la pretensión de la actora y condena a la misma al pago de las costas por las razones siguientes: la actora ha acreditado que ha poseído ininterrumpidamente durante más de treinta años el inmueble pero se advierte: que la titular registral del mismo es la fallecida madre de la actora; que ésta otorgó testamento con fecha 30 de julio de 1931 a favor, fundamentalmente, de una hija natural, doña María Purificación , testamento que no fue modificado en ningún momento y en el que no aparece la actora, que nació más tarde y, por tanto, fue preterida, aunque sobre esta cuestión nada insta la demandante; la actora conoce perfectamente que siendo el único bien que integra la herencia materna, que tampoco consta haya sido objeto de partición y por ello debe considerarse existente una comunidad hereditaria, ambas hermanas, como herederas forzosas, son las copropietarias de la vivienda; y, en consecuencia, aplicando los criterios jurisprudenciales existentes respecto a la prescripción contra tabulas -artículo 1.949 del Código civil : "contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo", en relación con el artículo 36.4 de la Ley Hipotecaria - y siendo la actora causahabiente junto a su hermana, por una parte no puede entrar en juego la prescripción de la usucapión, y por otra, la demandante sabe que ella solo ha podido poseer, en su caso, en el 50% a título de dueña, porque no ha ignorado nunca que del otro 50%, persistente la comunidad hereditaria, es propiedad de su hermana, lo que supone que la posesión no era a título de dueño, sino, en el mejor de los casos, acto tolerado en cuanto a esa otra mitad indivisa.

La actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que está acreditado que se dan todos los requisitos para que se pueda estimar la prescripción adquisitiva extraordinaria sobre el inmueble, incluida la posesión en concepto de dueña exclusiva durante más de treinta años, esto es, desde el año 1961 y, además, la jurisprudencia permite la usucapión entre coherederos.

SEGUNDO.- Está acreditado mediante prueba documental y testifical lo siguiente:

Doña Patricia , nacida el 17 de febrero de 1909 en Torrelavega, cuando contaba con 22 años de edad, en estado de soltera y habiendo fallecido su madre, otorgó testamento en fecha 30 de julio de 1931, ante el Notario de San Sebastián, don Rodrigo Molina Pérez, en el que reconoce como hija natural, concebida en tiempo en que la otorgante podía contraer matrimonio, a una niña nacida el 27 de febrero de 1931, inscrita con el nombre de María Purificación , al folio NUM006 del libro número NUM007 de Bautismos, acta número NUM008 de la Parroquia de San Ignacio de Loyola, de la ciudad de San Sebastián, e instituye y nombra únicos y universales herederos de todos sus bienes presentes y futuros por mitades e iguales partes a su padre don Carlos Francisco e hija natural doña María Purificación , "respetando así en cuanto a la institución hecha en su padre los derechos legitimarios del mismo, pero si este fallece antes que la testadora, renuncia a la herencia o es incapaz de recibirla, la parte vacante la heredará también su mencionada hija doña María Purificación , quien de este modo y en tales supuestos quedará convertida en única y universal heredera de la otorgante.

En fecha 2 de diciembre de 1938 nace en Valencia la demandante, hija natural de doña Patricia , soltera, y de don Guillermo .

Doña Patricia adquiere en estado de soltera, mediante escritura pública de 24 de abril de 1958, la finca inscrita, aún a su nombre, en el Registro de la Propiedad de Madrid, tomo NUM000 , folio NUM001 , finca número NUM002 , inscripción NUM003 (piso interior, primero número NUM004 de la casa número NUM005 de la DIRECCION000 de Madrid, de una superficie de unos 20 metros cuadrados).

La referida doña Patricia fallece en el mismo estado de soltera el 29 de enero de 1961, en su último domicilio, calle de DIRECCION000 número NUM005 de Madrid.

A partir del fallecimiento de su madre, la demandante, que convivía con la misma, continuó ocupando la vivienda y poseyéndola como dueña exclusiva, abonando los gastos de los suministros de la vivienda y de las cuotas y derramas giradas por el administrador de la finca por razón de la propiedad de aquella y así resulta de la prueba documental y testimonios de doña Julieta , vecina de doña Marí Jose , propietaria del piso NUM003 número NUM009 del número NUM005 de la DIRECCION000 de Madrid desde el año 1972 y administradora de la Comunidad de Propietarios antes de don Cesar , quien sólo ha conocido desde 1972 como única propietaria a doña Marí Jose , de don Cesar , actual administrador de la edificación, y de doña María del Pilar que cuidó diez años a doña Patricia hasta su fallecimiento y luego trabajó para su hija, doña Marí Jose , haciendo la limpieza de la vivienda.

La demandante solicita certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad en octubre de 2000 y en dicho certificado, expedido el 24 de octubre de 2000, aparece que doña Patricia otorgó testamento abierto el 30 de julio de 1931.

Durante tres años, a partir de la interposición de la demanda, se han efectuado múltiples averiguaciones para identificar a los desconocidos herederos de doña Patricia , con resultado infructuoso, ignorándose si están vivos o fallecidos y, en su caso, el orden y fechas del fallecimiento.

TERCERO.- Abierta la sucesión de doña Patricia en fecha 29 de enero de 1961, fecha de su muerte, la legislación aplicable a dicha sucesión es la vigente tras las modificaciones introducidas en el Código civil por la Ley de 24 de abril de 1958 , por tratarse de sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, al haber declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que es aplicable la legislación existente en el momento de la apertura de la sucesión (sentencias de 13 de febrero de 1.990, 28 de julio de 1.995 y 6 de noviembre de 1.998 , entre otras).

En el texto del artículo 807 del Código civil son herederos forzosos: "1º. Los hijos y descendientes legítimos respecto de sus padres y ascendientes legítimos. 2º. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes legítimos. 3º. El viudo o viuda, los hijos naturales legalmente reconocidos y el padre y madre de éstos, en la forma y medida que establecen los artículos 834 a 842 y 846 ".

Los hijos naturales, en concurso con ascendientes legítimos, tenían derecho, según el artículo 841, apartado 1º, en redacción dada por la Ley 24 de abril de 1958 , a la cuarta parte de la herencia.

En el testamento otorgado por doña Patricia fue preterida (omisión de uno de los herederos forzosos) su hija natural, legalmente reconocida, doña Marí Jose , al nacer con posterioridad a su otorgamiento y no haber otorgado otro posterior la testadora.

De acuerdo con el texto del artículo 814 en la Ley citada de 24 de abril de 1958 : "la preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. La preterición del viudo o viuda no anula la institución, pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834 a 839 de este Código . Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá efecto". El citado precepto no distinguía entre preterición intencional e involuntaria, ni asignaba diferentes efectos a cada una.

En consecuencia, la preterición (omisión involuntaria total de una heredera forzosa) de la demandante, que sobrevivió a la testadora, podía dar lugar a la anulación de la institución de heredero hecha en el testamento otorgado en 1931 por doña Patricia y esa anulación (no nulidad ipso iure y ope legis) había de producir (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1959 y 1 de julio de 1969 , entre otras) natural y forzosamente la sucesión intestada para todos los herederos forzosos sin restricción alguna.

Sin embargo, ante el desconocimiento de la existencia y supervivencia de los otros dos herederos forzosos a la muerte de la testadora, la demandante, también heredera forzosa, no ha ejercitado durante cuarenta y dos años la acción de preterición dirigida a invalidar totalmente la institución de heredero, pero tampoco ha consentido su sanación aceptándola o renunciando a impugnarla, antes bien, la ha ignorado absolutamente y ha poseído el único bien dejado al fallecimiento de su madre como única y exclusiva dueña del mismo, en la creencia de ser la única heredera.

Precisamente por ello, acude al instituto de la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio del único bien integrante del caudal relicto de la testadora, por haberlo poseído como dueña, con exclusión de cualquier otro heredero forzoso y de cualquier tercero.

CUARTO.- En cualquier caso, es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de noviembre de 1906, 6 de junio de 1917, 8 de junio de 1943, 4 de abril de 1960, 13 de noviembre de 1969, 23 de junio de 1982, 20 de octubre de 1989 y 18 de abril de 1994 ) que sienta que cuando los bienes hereditarios se poseen de consuno, en común y "pro indiviso" por los coherederos, dicha posesión en concepto de heredero, no es hábil para que aquellos puedan adquirir los bienes integrantes del indiviso caudal hereditario, por cuanto no prescribe entre coherederos la acción para pedir la partición de la herencia, según establece el artículo 1965 del Código civil : "No prescribe entre coherederos (...) la acción para pedir la partición de la herencia (...)" (STS de 6 de noviembre de 1998 ). Sin embargo, la imprescriptibilidad de la acción para pedir la división de la herencia no puede invocarse cuando uno de los coherederos ha poseído todos los bienes de la herencia en concepto de dueño y por el tiempo suficiente para ganarla por prescripción, porque la expresada acción descansa necesariamente en la posesión de consuno o proindiviso de los bienes hereditarios (SSTS de 15 de abril de 1904, 6 de julio de 1917, 4 de abril de 1960, 13 de octubre de 1966, 7 de febrero de 1997 y 29 de diciembre de 2000 ). No existe incompatibilidad entre las respectivas disposiciones de los artículos 1959 y 1965 del Código civil , pues la imprescriptibilidad de la acción para pedir la partición de una herencia, no impide que, previa concurrencia de determinados presupuestos, pueda alegarse una situación de usucapión respecto a bienes atribuidos inicialmente a la masa hereditaria; permitiéndose la adquisición del dominio sobre aquellos bienes que no estando en proindivisión sean poseídos de forma pacífica, pública, ininterrumpidamente y en concepto de dueño por otras personas, sean herederos, legatarios o terceros, durante un lapso temporal variable en función de la naturaleza de los bienes, y del título de la posesión, pero que en la hipótesis más exigente, basta con 30 años. No existe incompatibilidad entre los preceptos antes citados, como han señalado la SSTS de 29 de diciembre de 2000 y 25 de enero de 2007 : "la imprescriptibilidad de la acción para pedir la división de la herencia no puede invocarse cuando uno de los herederos ha poseído todos los bienes de la herencia en concepto de dueño y por el tiempo suficiente para ganarla por prescripción, porque la expresada acción descansa necesariamente en la posesión de consuno o proindiviso de los bienes hereditarios (aparte de otras, SSTS de 15 de abril de 1904, 6 de julio de 1917, 4 de abril de 1960, 13 de octubre de 1966 y 7 de febrero de 1997 )".

QUINTO.- La actora ha alegado la prescripción adquisitiva extraordinaria a que se refiere el artículo 1959 del Código civil , esto es, la ganada por la posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de justo título ni de buena fe.

En la prescripción extraordinaria o usucapión se prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo título, ya que el artículo 1959 del Código civil sólo establece como requisito que se dé una posesión ininterrumpida durante treinta años. Sin embargo, es necesario que dicha posesión continuada lo sea en concepto de dueño -artículo 1941 del Código civil -, pues sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio (artículo 447 del Código civil ). La posesión en concepto de dueño (requisito básico requerido en el artículo 1941 del Código civil ) siempre es necesaria para usucapir porque la posesión en tal concepto es la única susceptible de servir de titulo para adquirir el dominio como lo tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la usucapión ordinaria y extraordinaria (sentencias de 25 de octubre de 1995, 30 de abril de 1997 y 6 de abril de 2006 ).

Dado que la demandante ha poseído la vivienda descrita en la demanda desde el fallecimiento de su madre el 29 de enero de 1961, durante cuarenta y dos años a título de dueña, en exclusiva y con exclusión de cualquier otro, quieta y pacíficamente, como ha quedado acreditado por medio de prueba documental y testifical, y no como coheredera o de consuno con los demás herederos de doña Patricia , concurren los requisitos del artículo 1959 del Código civil y ha adquirido el dominio del inmueble por prescripción extraordinaria; el transcurso de los 30 años se había producido en el año 1991, casi diez años antes de tomar conocimiento de la existencia del testamento de doña Patricia .

No estamos ante una comunidad reconocida por todos los herederos forzosos y, en concreto, por la poseedora del inmueble, ni la demandante ha poseído como coheredera, ni la condición de coheredera (cuestionable al no haber impugnado la institución de heredero por preterición), impediría, en su caso, el juego de la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio.

No se puede diferenciar, en el presente supuesto, dadas las circunstancias concurrentes (ignorancia de la existencia y supervivencia de los instituidos herederos en el testamento y no impugnación por la demandante de dicha institución), adquisición de alguna cuota de propiedad por herencia y del resto de las partes indivisas por usucapión. La demandante ha adquirido el dominio del inmueble en su integridad por usucapión.

SEXTO.- El artículo 1949 del Código civil dispone que "contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria de dominio o derechos reales en perjuicio de terceros, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a contar el tiempo desde la inscripción del segundo". Las discrepancias doctrinales acerca de la prescripción adquisitiva "contra tabulas" en nuestro ordenamiento jurídico existen respecto de la ordinaria, no respecto de la extraordinaria, que es la que concurre en este supuesto. De todos modos, la usucapión de la demandante no se enfrenta a una adquisición por los herederos desconocidos demandados como terceros hipotecarios.

SÉPTIMO.- En consecuencia, procede estimar la demanda sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, dada la situación de rebeldía de los demandados, su citación edictal y las serias dudas de hecho que presentaba el asunto por los años transcurridos (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

OCTAVO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose , representada por la Procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de los de Madrid (juicio ordinario 802/03) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando la demanda interpuesta por doña Marí Jose contra los herederos desconocidos de doña Patricia , declarar como declaramos que la actora, doña Marí Jose , es dueña en pleno dominio del piso interior, primero número NUM004 de la casa número NUM005 de la DIRECCION000 de Madrid, finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid, tomo NUM000 , folio NUM001 , finca número NUM002 , inscripción NUM003 , a nombre de doña Patricia , al haber adquirido el pleno dominio de la misma por usucapión o prescripción extraordinaria, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.