Sentencia Civil Nº 548/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 127/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMONOVENA

ROLLO Nº 127/2009-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 539/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 548/09

Ilmas. Sras.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 539/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona, a instancia de GRUPO TORRAS S.A., contra D. Abelardo y PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Octubre de 2008, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro en representación de la entidad GRUPO TORRAS, S.A. contra la entidad PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES Y DON Abelardo , debo declarar y declaro que en fecha 19 de marzo de 1990 se formaliza un contrato de Auditoria entre la entidad Coopers & Lybrand, S.A. y Grupo Toorras, S.A. y que en ejecución de dicho contrato tiene lugar el cumplimiento defectuoso que queda expuesto en la presente resolución por parte de la entidad Coopers & Lybrand, S.A. y Don Abelardo , y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a pagar a la entidad demandante la cantidad de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SESCIENTOS SENTA Y OCHO EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (15.836.668'95 Euros, que equivalen a 2.635.000.000 Pts.), así como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Que debo absolver y absuelvo a los demandados de las restantes pretensiones formuladas en su contra en el presente juicio.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta instancia, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su consta y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

Se aceptan los tres primeros de la resolución apelada, rechazándose los restantes.

PRIMERO.- Grupo Torras, S.A. (en adelante GT), interpuso demanda de responsabilidad civil contra Pricewaterhousecoopers Auditores, S.A. (en adelante PWC) y Don Abelardo , que fue el profesional que firmó el Informe de Auditoría de las cuentas relativas al ejercicio 1990, en reclamación de cantidad por los daños causados como consecuencia del incumplimiento doloso del contrato de Auditoria en virtud del cual se realizó aquélla, y la normativa aplicable.

El presupuesto sobre el que se asienta la acción ejercitada es, según se expresa en la demanda, que como consecuencia del incumplimiento por parte de los demandados, de las obligaciones derivadas del Contrato de Auditoria en la realizada sobre las cuentas anuales del ejercicio 1990, se impidió a GT el conocimiento de su verdadera situación financiera y se evitó que adoptara las medidas oportunas para corregir tal situación y, en especial, que la misma se acogiera al beneficio de la Suspensión de Pagos (y, muy probablemente, la sustitución de los miembros del Consejo de Administración), lo que propició la ejecución de actuaciones carentes de lógica económica o claramente dañosos para el patrimonio de GT en los meses posteriores al Informe de Auditoria, cuyo importe se solicita en concepto de indemnización.

Las operaciones a las que se contrae la reclamación fueron las llevadas a cabo entre el día 10 de julio de 1991, 15 días antes de la fecha en que se aprobaron las cuentas del ejercicio, y que según la LSA es cuanto tuvo que haber estado en su poder, y el día 4 de diciembre de 1992, que es cuando GT, con un nuevo Consejo de Administración nombrado como consecuencia de la dimisión del Sr. Bernardo el día 26 de mayo de 1992, instó la declaración de suspensión de pagos. Su importe total asciende a la cantidad de 89.571.539,41 euros.

La sentencia de primera instancia desestima las excepciones de carácter procesal y la de prescripción, opuestas por los demandados, y razona que no ha quedado probado el actuar doloso de aquéllos, pero concluye sobre la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de Auditoria y de la relación de causalidad entre dicho incumplimiento y los daños por los que se reclama, por lo que acaba estimando la demanda, si bien limitando la indemnización sólo a parte de los daños reclamados.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. Los demandados para solicitar la desestimación de la demanda, y la demandante para interesar la estimación total de la misma.

SEGUNDO.- Este Tribunal resolverá, en primer lugar, el recurso de la parte demandada, ya que la eventual estimación del mismo podría obviar la necesidad de entrar a conocer del recurso de la actora, en todo o en parte.

La primera cuestión que vuelven a plantear los demandados en esta alzada es la relativa a la falta de representación de GT, que fue desestimada por el Juez "a quo" mediante Auto de 23 de noviembre de 2006 , confirmado por Auto de 21 de abril de 2008 .

Fundan los apelantes dicha excepción en la falsedad de la certificación de la Junta General aportada mediante fotocopia con la demanda, así como del que se dijo original, aportado con escrito de 21 de junio de 2006, y del Acta que consta en el Libro de Actas exhibido en 29 noviembre de 2006, según la cual la Junta se celebró el día 16 de junio de 2008, o cuando menos, de la fecha en que aparece celebrada dicha Junta.

La aportación de dicha certificación por parte de GT tenía como finalidad el cumplimiento del requisito exigido por el art. 211 , en relación con el art. 134, ambos de la LSA. El primero de los cuales establece que "la legitimación para exigir responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad", y el art. 134 que "La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día".

Las diferencias existentes entre la certificación aportada con la demanda y la que se decía original de aquélla, aportada con posterioridad, hicieron que los demandados presentaran una querella por falsedad en documento, y que como consecuencia de la misma se suspendiera el procedimiento mediante resolución que fue revocada por Auto de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial, de 18 de febrero de 2008 .

Por otra parte, mediante Auto de 25 de febrero de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 21 de esta Ciudad sobreseyó las actuaciones penales al no constituir los hechos objeto de querella infracción penal, deviniendo firme dicha resolución.

Los querellados manifestaron en el curso del procedimiento penal que la Junta se había celebrado, no el día 16 de junio de 2006, que era el que constaba en el Acta de la Junta y en las certificaciones, sino el día anterior, el 15 de junio, y es esa prueba la que tiene en cuenta el Juez "a quo" para rechazar la excepción de los demandados.

Ahora éstos sostienen que no puede entenderse acreditado el requisito con la simple declaración de los querellados, toda vez que ésa fue la tercera explicación diferente que dieron sobre las divergencias advertidas por ellos, y que la diferencia de fecha se tenía que haber hecho constar en el Acta de la Junta, y no lo fue, de donde concluyen que no hay prueba alguna de que se celebrase aquélla, y que todos los documentos fueron preparados "ad hoc" porque GT sabía que el día 20 de junio de 2006 podía prescribir la acción. En definitiva, consideran que no puede entenderse cumplido el requisito, que los apelantes denominan "de procedibilidad", del art. 134 LSA .

Es, ciertamente, la manifestación de los Sres. Demetrio y Desiderio (que actuaron como Presidente y Secretario, respectivamente, de la mencionada Junta), de que la misma no se había celebrado el día 16 de junio, sino el día anterior, la prueba que toma en consideración el Juez "a quo" para concluir sobre su inexistencia, pero atendidas las restantes pruebas que obran en autos, no hay razón para no dar plena eficacia a la referida manifestación.

En ese sentido, resulta trascendente que las dos sociedades holandesas, únicas accionistas de la española Grupo Torras, S.A., siguiendo instrucciones del propietario final del 100% del capital social, que era KUWAIT INVESTMENT AUTHORITY, (KIO), ya habían adoptado con anterioridad al 15 de junio de 2006 la decisión de ejercitar acciones contra los hoy demandados, y a tal fin expidieron poderes a favor de los Sres. Don Eutimio , Don Demetrio y otro, para que se formalizase el acuerdo con arreglo a la normativa española, lo que así se hizo en la Junta Universal de 16 de junio de 2006, según consta a través del Acta Notarial de Manifestaciones obrante al fol. 4423 de autos.

La circunstancia de que se celebrase un día u otro carece pues de trascendencia, y no sólo desde un punto de vista penal, sino también a los efectos que aquí interesan. Lo importante es que la Junta se celebró con asistencia de los Sres. Julio y Demetrio , en representación del 100 % del capital social, y que tuvo lugar antes de la presentación de la demanda, cuya entrada en el Decanato de los Juzgados fue el día 19 de junio de 2006, por lo que se cumplió el requisito exigido por el art. 134 LSA , que no es un requisito de procedibilidad, sino que legitima a la sociedad para exigir la responsabilidad, es decir, se trata de un requisito de la acción, y no un presupuesto del proceso, aunque esta circunstancia, atendido lo decidido, resulta ya irrelevante.

TERCERO.- El siguiente motivo en el que apoyan los demandados su recurso es en el fraude que a su entender supone la identificación de la acción como de responsabilidad civil de auditor, cuando lo que en definitiva se plantea es la obtención de resarcimiento por los daños causados a la sociedad por actos de los administradores realizados en el ejercicio de su actividad, cuya acción de responsabilidad, -esta última frente a los administradores-, habría prescrito por el transcurso de 4 años.

Sostienen los apelantes que ha de declararse la prescripción de la acción que ahora se ejercita, no porque consideren que esté prescrita, sino porque repugna que extinguida la responsabilidad del deudor principal, -por prescripción-, pueda ejercitarse contra los responsables por simples actos de colaboración.

El planteamiento que se hace es desde un punto de vista teórico, porque por lo que se refiere a los administradores de GT, causantes últimos de los daños por los que se reclama, ya se les ha exigido responsabilidad, tanto civilmente, ante la justicia inglesa, como penalmente, en nuestro país, habiendo recaído sentencia condenatoria en ambos ámbitos, según consta en autos y es además hecho notorio, dada la repercusión mediática que ambos procesos tuvieron en su momento.

En cualquier caso, y dejando al margen esa circunstancia, es cierto que puede resultar chocante que la acción para exigir responsabilidad a los administradores de acuerdo con la LSA tenga un plazo de prescripción de cuatro años, -extremo éste que en la actualidad ya no se discute-, y sin embargo la acción para exigir responsabilidad a quien, de acuerdo con la tesis de la demandante, habría posibilitado sus actuaciones dañosas, tenga un plazo superior, de quince años, por aplicación del art. 1968.2 CC , al no tener señalado un plazo de prescripción especial. Pero tan especial circunstancia concurrente en este caso no convierte en modo alguno el ejercicio de la acción por parte de la demandante en una actuación en fraude de Ley.

- No entraremos tampoco a analizar la tesis, mantenida por una parte de la doctrina, con base en los arts. 211 y 134 LSA, en relación con el 949 C. de Co., de que la acción de responsabilidad de los Auditores exigida con sujeción a los requisitos de legitimación establecidos en el art. 134.1 y 5 LSA , también tiene el plazo de prescripción de cuatro años, porque ni siquiera la demandada la sostiene, y además la STS. 5 Mayo 2009 , aunque conociendo de una acción de responsabilidad ejercitada por parte de los socios, ha señalado que "la remisión del art. 211 LSA al régimen de responsabilidad de los administradores se refiere únicamente a la legitimación"-.

La responsabilidad que se exige a los Auditores es una responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de Auditoria, y por tanto distinta y que ha surgido en un ámbito diferenciado del que constituye el ámbito de actuación de los Administradores, aunque ambas pudieran haber contribuido a la producción del resultado dañoso. La acción que se ejercita es claramente la de responsabilidad de los auditores por lo que la alegación de fraude carece en absoluto de fundamento, amén de que ni siquiera con carácter meramente formal se indica cual sería el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico que el supuesto ejercicio fraudulento de la acción intentaría obtener, en el sentido exigido por el art. 6.4 CC .

CUARTO.- Alegan también los demandados la prescripción de la acción.

Partiendo de que el plazo para el ejercicio de la acción es el de 15 años, alegan los apelantes que como el contrato de Auditoria es un contrato mercantil, se aplicaría el art. 60 C . de Co., según el cual el cómputo del plazo no sería de fecha a fecha, sino que aplicando las previsiones de aquél, y teniendo en cuenta los años que han sido bisiestos, tomando como "dies a quo" del plazo el de la fecha del Informe de Auditoria, que es el día 20 de junio de 1991, el plazo de quince años habría finalizado el día 16 de junio del 2006, es decir, tres días antes de la presentación de la demanda, que tuvo entrada el día 19 de ese mes.

El argumento no puede acogerse porque la calificación de la acción no depende de la naturaleza del contrato, sino de cual sea la ejercitada. La acción que se ejercita en estos autos es la de responsabilidad contractual, al amparo del art. 11.1 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, sobre Auditoria de Cuentas , en relación con los arts. 1.101 y ss CC , cuyo plazo de ejercicio es el de quince años, al no tener establecido otro plazo especial (art. 1968.2 CC ), el cual se computará según lo prevenido en el art. 5 CC , es decir, de fecha a fecha, por lo que aun partiendo de la fecha del Informe de Auditoria, que es la fecha más favorable a la demandada, a los efectos de inicio del mismo, -los demandados la sitúan incluso en una posterior-, tendríamos que concluir que la acción no había prescrito cuando se presentó la demanda. Todo ello, sin necesidad de realizar una inexistente flexibilización del plazo que los apelantes critican en la sentencia de primera instancia.

Procede pues desestimar la excepción.

QUINTO.- Finalmente, para acabar el capítulo de las excepciones, alegan los apelantes que concurre la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque consideran que deberían haber sido traídos al pleito los administradores que fueron los que causaron el daño a la sociedad.

El fundamento del litisconsorcio necesario se encuentra, tal y como venía estableciendo la jurisprudencia y finalmente ha recogido el legislador en el art. 12.2 LEC , en que la tutela jurisdiccional solicitada únicamente pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados.

En este pleito se está ejercitando una acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato de Auditoria, y sólo los demandados eran los obligados en virtud del mencionado contrato, por lo que difícilmente puede sostenerse que existe litisconsorcio.

El hecho de que a la producción del daño por el que se pide responsabilidad haya podido concurrir otra conducta, aunque sea la principal, en nada empaña el anterior razonamiento, pues como la propia recurrente sostiene en su recurso "es doctrina jurisprudencial que no se discute, la que afirma que cuando son varios los intervinientes en la producción del resultado dañoso...responden todos de forma solidaria", y sabido es que cuando hay solidaridad no existe litisconsorcio.

SEXTO.- Como expresa la sentencia de primera instancia, el marco legal con base en el cual debe resolverse el presente litigio está constituido por la Ley 19/1988, de 12 julio (LAC ), que regula la Auditoria de Cuentas y por el Reglamento que la desarrolla, aprobado por RD 1636/1990, de 20 diciembre (RAC), normativa que se completa con otra más sectorial, como son los arts. 203 a 211 de la ley de Sociedades Anónimas , dedicados a la verificación de las cuentas anuales, y las Normas Técnicas de Auditoria aprobadas por Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) de 17 de enero de 1991.

La auditoria de cuentas anuales viene expresamente prevista en el art. 1.2 LAC y "consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el periodo examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación aplicable; también comprenderá la verificación y concordancia del informe de gestión de dichas cuentas", obligación que quedó expresamente incorporada al contrato de auditoría celebrado entre las partes el 19 de marzo de 1990 (cláusula primera ), en virtud del cual se realizó la auditoria de las cuentas correspondientes al ejercicio 1990 que está en el origen de la reclamación.

La razón de ser de las auditorias de cuentas, en un sistema de economía de mercado como el diseñado por el art. 30 CE , responde a la necesidad de dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la empresa. Esta información representada por los estados financieros, y suministrada por las propias empresas debe ser verificada y contrastada por alguien independiente, que de alguna manera certifique la veracidad y objetividad de esta información. Es así como este trabajo de revisión y verificación de los documentos contables elaborados y presentados por la empresa contribuye a dotar de transparencia a esta información contable. Subyace a esta actividad un interés que trasciende el propio de la empresa auditada para convertirse en público, según ha puesto de relieve reiteradamente la jurisprudencia (por todas, STS 9 octubre 2008 ), en atención a la proyección atribuida al objeto de la auditorias en el art. 1.1 LAC , donde lo identifica con "la emisión de un informe que pueda tener efectos frente a terceros", y, con mayor detalle la propia Exposición de Motivos de dicha Ley, según la cual "la auditoria de cuentas es, por tanto, un servicio que se presta a la empresa revisada y que afecta e interesa no sólo a la propia empresa, sino también a terceros que mantengan relaciones con la misma, habida cuenta que todos ellos, empresa y terceros, pueden conocer la calidad de la información económico- cotable sobre la cual versa la opinión emitida por el auditor de cuentas".

Por su parte, el art. 11.1 LAC , en la redacción que tenía en el momento en que realizó la auditoria de autos establece que "los auditores de cuentas responderán directa y solidariamente frente a las empresas o entidades acreditadas y frente a terceros por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones".

Y, el art. 15 LAC : 1 "El régimen sancionador aplicable a los auditores de cuentas y a las sociedades de auditorias de cuentas sometidas a la presente ley se regirá por las normas contenidas en este Capítulo. La responsabilidad civil o penal les será exigible en la forma que establezcan las leyes.

2. Corresponderá al Instituto recontabilidad y Auditoria de Cuentas la potestad sancionadora y la ejercerá de conformidad con lo establecido en el art. 21 de esta ley ".

SÉPTIMO.- El ICAC incoó expediente sancionador a la entidad auditora atribuyéndole seis cargos, y mediante Resolución de 7 de enero de 1994 consideró probados los incumplimientos de cinco de aquellos cargos, y que los mismos constituían un supuesto de infracción grave recogido en el art. 16.2 c) de la LAC , consistente en el incumplimiento de normas de auditoría que puedan causar perjuicio económico a terceros o a la empresa auditada. Dicha Resolución, contra la que se presentó recurso contencioso-administrativo, resultó confirmada por STSJ Madrid de 14 de mayo de 2002, y posteriormente, por la STS, secc. 3ª de 30 de marzo de 2005 , que conoció del recurso de casación que se había interpuesto contra aquélla.

Los demandados alegan en su recurso como primera cuestión en relación con la responsabilidad que ha declarado la sentencia apelada, que no resulta correcto deducirla de haber impuesto el ICAC una sanción. Consideran que el hecho de que la actuación fuera antijurídica no demuestra que fuera además culpable y que la simple infracción administrativa no puede erigirse en prueba de la culpabilidad, para lo cual debe atenderse a otras cuestiones. Entre éstas destacan que de los cinco cargos imputados, dos no afectaban a la cifra total de recursos propios, o que otros dos se referían a cuestiones que resultarían discutibles desde un punto de vista de técnica contable, debiendo tenerse en cuenta que en el año 1991 acababa de entrar en vigor el Nuevo Plan General de Contabilidad, muchas de cuyas disposiciones estaban en aquella época sujetas a interpretaciones diferentes; y que, en definitiva, la sanción sería reconducible a un ámbito de simples discrepancias técnicas.

Los trabajos de auditoria encierran fundamentalmente dos actividades: la revisión y verificación de la información contable suministrada por la empresa, y la emisión del informe. En la medida en que ambas actividades están pautadas por la Ley, el Reglamento y las Normas Técnicas de Auditoria, el juicio sobre la correcta realización de estos trabajos se centrará en el cumplimiento de estas normas. Y, no cabe duda de que en el caso de que se hayan incumplido, bien porque no se hayan observado o se hayan aplicado incorrectamente las normas técnicas de auditoria a los trabajos de revisión y verificación de la información contable, de forma que no se advierta o se reseñe una información relevante; o, bien porque la opinión responsable vertida en el informe no sea acorde con las pruebas obtenidas por el auditor en su trabajo, nos hallaremos ante un cumplimiento defectuoso, que en la medida en que provoque un perjuicio a la sociedad auditada, dará lugar a la obligación de indemnizar, por mor de lo establecido en el art. 11 LAC y art. 1.101 CC , según el cual "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas".

La obligación de indemnizar es extensible a la contravención de la obligación "de cualquier otro modo", expresión que permite incluir contravenciones debidas a otras causas de las expresamente señaladas aun prestada la debida diligencia (STS 23 marzo 1989 ), por lo que aunque en el plano de la mera hipótesis pudiéramos partir de que los demandados actuaron diligentemente, lo cierto es que es incuestionable la contravención de sus obligaciones al apartarse de las normas de auditoria que tenían que haber observado, según declaró la Resolución del ICAC, confirmada por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya decisión sí que vincula a los efectos de tener por acreditada tal infracción.

En cualquier caso, esa distinción entre actuación no culpable pero de algún modo contraventora del tenor de la obligación que teóricamente pueda darse, en los supuestos, como el presente, en que el cumplimiento de la obligación que se enjuicia está sujeta a Reglamentos, la inobservancia de los mismos que supondrá "contravención del tenor de la obligación", implicará también la culpa, o falta de diligencia exigible, en cuanto que ésta ha de ser la que "exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 1.104 CC ), y esa diligencia debida a la naturaleza de los trabajos de auditoria vendrá representada por el cumplimiento de las prescripciones legales y de las normas técnicas de auditoria, que deben ser observados necesariamente (art. 13 Reglamento Auditoría de Cuentas ). Es decir, si bien la diligencia exigible a que se refiere el art. 1.104 CC en teoría no se agotaría con el cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias, si todas ellas se han revelado insuficientes para la evitación del riesgo, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia (STS 29 mayo 1998 , por todas); el incumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias sí que implica "per se" conducta negligente. O, dicho de otra forma, puede haber conducta ajustada a las prevenciones legales y reglamentarias que sea culpable, pero no es posible hablar de conducta diligente cuando no se hayan observado aquéllas, que es lo que parecen sostener los apelantes.

Cuestión distinta, pero que nada tiene que ver con el requisito de la culpabilidad, sino con el de la relación de causalidad, es que acreditada la conducta culpable pueda, o no, imputarse a la misma el resultado dañoso por el que se reclama. A la relación de causalidad, y no al elemento de la causalidad, es a la que se refiere la STS 8 octubre 2001 , citada por los apelantes al impugnar el elemento de la culpabilidad, en la que se razonó para fundar la absolución de la empresa demandada que "no media causalidad entre el resultado dañoso alegado y la irregularidad en el cumplimiento de la normativa de ordenación de las empresas de seguridad privada".

Volviendo al caso de autos, el ICAC resolvió que la entidad demandada había incumplido las normas técnicas sobre informes y el art. 209. 1. a) del LSA , lo cual podía causar perjuicio económico a la empresa auditada o a terceros, ya que como consecuencia de dicho incumplimiento el informe de auditoria de cuentas anuales del año 1990 adolecía de falta de información suficiente y esa falta de información podía inducir a la propia empresa o a terceros a adoptar determinadas decisiones que podrían no haber tomado de haber emitido el auditor su informe de acuerdo con lo establecido en las citadas normas. Y la sancionó por infracción grave recogida en el art. 16.2 c) de la LAC : "El incumplimiento de las normas de auditoria que pueda causar perjuicio económico a terceros o a la empresa o entidad auditada".

La actuación de los demandados fue pues culpable, por lo que procederá pasar a examinar los restantes requisitos necesarios para que nazca la obligación de indemnizar, que son la relación de causalidad y la existencia del daño por el que se reclama, pero previamente debe subrayarse que en el examen de dichos requisitos debe partirse de que el incumplimiento de los demandados se contrae a las irregularidades por las que fueron objeto de sanción administrativa.

Habiendo actuado previamente el ICAC, contamos con una prueba de excepcional valor, que son las conclusiones a las que dicho Organismo llegó, las cuales deben prevalecer sobre las de los dictámenes periciales aportados por las partes.

OCTAVO.- También se ha discutido si el incumplimiento de los demandados fue culposo o doloso.

La sentencia de primera instancia acaba concluyendo que no se ha probado un comportamiento doloso de los auditores, y esta conclusión ni siquiera es combatida por la demandante en su recurso, aunque vuelve a insistir en la misma al oponerse al recurso de los demandados, si bien hablando ahora de "culpa lata", equiparable al "dolo".

Tampoco esta Sala considera, a la vista de las pruebas practicadas, que pueda hablarse de un comportamiento que exceda de la simple culpa, en el sentido pretendido por la demandante de que hubo una cooperación entre auditores y administradores para la elaboración de unas cuentas anuales engañosas que enmascararan la verdadera situación contable de la empresa, por las razones que a continuación se exponen.

Como constata el Juez "a quo", el ICAC no impuso la sanción correspondiente a la infracción contemplada en el apartado b) del art. 16.2 LAC : "La emisión de informes de auditoría de cuentas cuyo contenido no fuese acorde con las pruebas obtenidas por el auditor en su trabajo", que es la que hubiera procedido de haberse observado esa conducta dolosa.

En el Informe se contenían salvedades que se compadecen mal con esa pretendida colaboración, cuales son la indebida contabilización de un beneficio ficticio de 27.868 millones de pesetas, relativa a la fusión de de Ebro, Agrícola y Azucarera Ibérica (Nota 22 de la Memoria); y, la incertidumbre respecto a la valoración de la participación accionarial en ERCROS (punto 4 del Informe), que podía tener una incidencia de hasta 50.234 millones de pesetas.

En relación con las referidas salvedades, sostiene GT que carecen de relevancia, porque en cualquier caso las cuentas no daban una imagen clara de la situación de la empresa, a la cual se le atribuían unos beneficios mientras que en realidad había tenido pérdidas, amén de que en 1990 no pudo cuantificar la demandada la inversión de GT en ERCROS que ahora cuantifica. Pero aun siendo cierto que al realizar la auditoria no se cuantificó la participación en ERCROS, y por tanto a cuanto podían ascender las pérdidas, atendida la incertidumbre sobre la misma, en modo alguno pueden considerarse inocuas cuando el diario El País, se hizo eco de las mismas y de la incidencia que tenían, pues según señaló en un artículo del día 5 de septiembre de 1991 : "En caso de que no se contabilizara como beneficio la partida de la polémica -se refiere a la de 27.868 millones de pesetas-, "se produciría una revolución en la cuenta de resultados del Grupo Torras, pues los 3.963 millones de pesetas de beneficios pasarían a convertirse en pérdidas de 23.905 millones, según los expertos consultados", para referirse más tarde a la "opinión del Grupo Torras", en contra de la de los auditores, y al tema de ERCROSS, sobre el cual el Informe de aquéllos había señalado que no era posible determinar si las provisiones registradas en las cuentas anuales de dicha empresa y sus filiales eran suficientes para cubrir los costos del proceso de reestructuración que se estaba llevando a cabo.

Por último, en la propia sentencia de la Corte de Londres que conoció de la acción de responsabilidad ejercitada por GT contra los administradores desleales se hizo referencia a que éstos engañaron a los auditores mostrándoles en el mes de enero de 1990 los borradores de unas cartas firmas por el jeque Fahad, en nombre de KIO, sobre una operación en concreto, cuyos originales resultaron ser falsificaciones, lo que tampoco se compadece con la actuación connivente que denuncia la demandante.

A lo anterior ha de añadirse que la responsabilidad del auditor respecto a la detección de fraudes o irregularidades está especificada en las Normas Técnicas de Auditoría de carácter general, publicadas por Resolución de 19 de enero de 1991, del ICAC, en cuyo epígrafe 1.5.3 se establece que "el auditor es responsable de su informe y debe realizar su trabajo de acuerdo con las Normas Técnicas de Auditoria establecidas. Su trabajo no está específicamente destinado a detectar irregularidades de todo tipo e importe que hayan podido cometerse y, por lo tanto, no puede esperarse que sea uno de sus resultados. No obstante, el auditor debe planificar su examen teniendo en cuenta la posibilidd de que pudieran existir errores o iregularidades con un efecto significativo en las cuentas".

Todo ello tiene su importancia porque en el examen de la responsabilidad que se está exigiendo tendrá que partirse, como ya se ha razonado antes, de la situación que hubiera tenido que reflejar la Auditoría si el auditor hubiera hecho su función adecuadamente. Es decir, de la que señaló el ICAC en su resolución, sin que pueda exigirse a los auditores que se conviertan en investigadores de otras irregularidades más allá de las que pudieran constatar como consecuencia de haber efectuado su trabajo con la diligencia exigible, que son precisamente las que advirtió el mencionado organismo

NOVENO.- Pasaremos ahora a analizar la relación de causalidad, que es la que plantea mayores problemas.

La actora sostiene que debido a que la auditoria de los demandados le impidió el conocimiento de su verdadera situación financiera, pues refería unos beneficios de 4.000 millones de pesetas, cuando había sufrido unas pérdidas de casi 190.000 millones de pesetas, evitó que adoptara las medidas oportunas para corregir tal situación y, en especial, acogerse al beneficio de la Suspensión de Pagos (y, muy probablemente, la sustitución de los miembros del Consejo de Administración), lo que propició la ejecución de actuaciones carentes de lógica económica o claramente dañosos para el patrimonio de GT en los meses posteriores al Informe de Auditoria, por importe de 89.571.539,21 euros (14.777 millones de pesetas), que es la cantidad que reclama.

Las cuentas de GT del ejercicio 1990 arrojaban unos beneficios de 4.000 millones de pesetas y si bien es cierto que los demandados no dieron una opinión desfavorable, ni denegaron la opinión, sí que efectuaron salvedades que convertían los beneficios en cuantiosas pérdidas, -de 23.905 millones de pesetas, sin contar con las que podrían derivarse de la incertidumbre respecto de la valoración de la participación accionarial en ERCROS-, y aun así las cuentas fueron aprobadas por la Junta de Accionistas, cuyos miembros son los mismos que en la actualidad.

Por otra parte, de incluirse las salvedades por las que sancionó el ICAC, y que según lo razonado anteriormente son las únicas que deben tenerse en cuenta, tampoco consta que los fondos propios de la compañía hubieran quedado afectados tan significativamente como para que aquélla se hallase en la situación de suspensión de pagos, -no consta que hubiese sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones-, y además, con respecto a alguna de las operaciones que motivaron las salvedades objeto de sanción, (la falta de provisión por compromisos de compra de acciones propias, por importe de 47.000 millones de pesetas), se ha probado que KIO, que es la accionista de GT a través de dos sociedades instrumentales holandesas, tenía conocimiento de la operación y había dado instrucciones de cómo se tenía que llevar a cabo, según resulta de las tres cartas y el contrato aportados como anexos IX a XII del dictamen pericial de la demandada.

GT sostiene, con base en el dictamen pericial que ha presentado, que la empresa estaba en quiebra técnica en aquella época, para lo cual parte de otras irregularidades más allá de las detectadas por el ICAC, pero no podemos aceptar sus conclusiones, por las razones antes señaladas.

Lo trascendente a la hora de establecer la relación de causalidad es si con las salvedades introducidas por el ICAC la contabilidad de GT misma hubiera reflejado una situación que hubiera llevado a cesar a los Administradores o a solicitar la declaración de suspensión de pagos, y sobre esto no hay una prueba concluyente. La propia STS, Sala 3ª, de 30 marzo de 2005, que desestimó el recurso de casación contra la sentencia del TSJ de Madrid que a su vez había desestimado el recurso contra la Resolución del ICAC, partió a efectos dialécticos de una sobrevaloración de la sociedad auditada en un total de 13.500 millones de pesetas, que era la cifra que admitían los auditores, la cual es notoriamente inferior a la que resultaba de las salvedades que ya hicieron constar y que no dio lugar a actuación alguna por parte de la sociedad auditada.

DÉCIMO.- Diversas son las sentencias del TS que se han ocupado de la relación de causalidad en supuestos de responsabilidad de auditores, hallándose entre las más recientes las de 9 y 14 octubre 2008 y la de 5 de marzo 2009. Sólo esta última se refiere a un caso de responsabilidad contractual, si bien matizada porque la demandante era la Sindicatura de la Quiebra de una empresa, actuando en interés de la masa de la quiebra.

Indican las dos primeras que la relación de causalidad "se reconstruye, en una primera fase, con la aplicación de la regla de la "conditio sine qua non", conforme a la que toda condición, por ser necesaria o indispensable para el efecto, es causa del resultado. Y, también, la de la "equivalencia de condiciones", según la cual, en caso de concurrencia de varias, todas han de ser consideradas como iguales en su influencia causal si, suprimida imaginariamente cualquiera, la consecuencia desaparece también.

Afirmada la relación causal según dichas reglas, elaboradas por la lógica, en una segunda fase se trata de identificar si hay causalidad conforme a una valoración jurídica, para lo que entran en juego criterios normativos que justifiquen la imputación objetiva de un resultado a su autor y permitan otorgar, previa discriminación de todos los antecedentes causales del daño, en función de su verdadera dimensión jurídica, la calificación de causa a aquellos que sean relevantes o adecuados para producir el efecto.

Como se ha apuntado, se trata en esta segunda etapa de construir la causalidad según una visión jurídica, asentada sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción tiñe de antijuricidad el comportamiento considerado fuente de responsabilidad".

El planteamiento anterior, según señala el alto tribunal, es el seguido por la jurisprudencia en la aplicación del art. 1902 CC , y entendemos que no existe problema en aplicarlo también en lo que se refiere a la primera fase relativa a la concepción normológico-funcional de la causalidad, a la responsabilidad contractual, ex. art. 1.101 CC .

Por lo que hace a la segunda fase, de valoración jurídica, en que entrarían en juego criterios de imputación objetiva de un resultado a su autor, en el campo de la responsabilidad contractual, el art. 1.107 CC , señala que "los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

El deudor de "buena fe" según el referido precepto es el que no ha incurrido en dolo en el cumplimiento, que sería el caso de los demandados, y que recibe un trato distinto y más favorable que el doloso. El deudor doloso, según la doctrina más autorizada, respondería con la misma extensión que en la responsabilidad extracontractual, por lo que el trato del deudor sería en nuestro derecho más duro en el campo de la responsabilidad extracontractual que en el de la responsabilidad contractual, en contra de lo que ha sostenido en algún momento Grupo Torras. No obstante, esta diferencia no deja de ser teórica más que práctica, habida cuenta la postura de apreciación razonable y empírica de las cosas, de aplicación del buen sentido y de notorio enlace que el TS hace entre causalidad adecuada e imputación en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

En el caso de autos, y a pesar de que la auditoría de los demandados fue defectuosa, dado que tenía que haber hecho referencia a determinadas operaciones, o haber incluido salvedades relativas a las mismas que no se incluyeron, no consta acreditado que de haberlas incluido la situación que hubieran reflejado las cuentas hubiera sido tal que se hubiera dado lugar a la remoción de los administradores o se hubiera solicitado la declaración de suspensión de pagos, según "un razonable juicio de probabilidad, a la vista de todas las apariencias", en el sentido señalado por la STS 14 octubre 2008 , tal y como hemos razonado anteriormente.

Pero es que además, la "consecuencia necesaria" a que alude el art. 1.107 CC debe interpretarse como la exigencia de que el nexo causal no haya sido roto por otra serie causal extraña, o en otras palabras, que la causa debe ser verdadera causa y que deja de serlo cuando interviene un hecho posterior capaz por sí solo de causar el daño. Cierto es también que según ha entendido la mejor doctrina y enseña la jurisprudencia, lo de "consecuencia necesaria" hay que tomarlo en el sentido no de que los daños procedan inevitablemente del incumplimiento que sea en abstracto, sino de que el incumplimiento concreto los produzca, atendidas las circunstancias (STS 20 octubre 1982 ), siendo ésta también la tesis de las sentencias en materia de responsabilidad de auditores a que antes nos hemos referido, pero aún así, y dejando al margen que ni siquiera podemos suponer que de haber sido correcta la auditoría, GT hubiera solicitado la suspensión de pagos o hubiera cesado a los Administradores, imputar a aquéllos los daños sufridos por la sociedad como consecuencia de la actuación de unos gestores que han sido condenados por la Sala Penal de la Audiencia Nacional en sentencia de 23 de junio de 2006 , por los delitos continuados de apropiación indebida y falsificación en documento mercantil, porque como consecuencia de no haber hecho bien su trabajo la sociedad no los cesó, o no solicitó la suspensión de pagos, y pudieron seguir operando de manera desleal, (parte de los daños derivados de operaciones por las que aquí se reclama han sido objeto de condena en la Sentencia del Tribunal Comercial de Londres), es, a juicio de esta Sala, y utilizando las palabras de la STS 9 octubre 2008 , -aunque allí se utilizaran por razones distintas-, llevar la imputación objetiva o causalidad jurídica demasiado lejos.

Procede, por todo lo anterior, la estimación del recurso de los demandados.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de los demandados conlleva la desestimación del recurso de la demandante, en cuanto solicitaba que se ampliase la condena a la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda, a excepción de la relativa al importe de los honorarios pagados por la Auditoría que ha sido objeto del pleito, porque dichos honorarios no tienen propiamente la consideración de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los demandados, que son los que se han desestimado, pero sí deben restituirse como consecuencia de dicho incumplimiento contractual (art. 1.101 , en relación con el art. 1.124 CC ). La propia demandada admitió la procedencia de la reclamación, si bien referida únicamente a la cantidad de 8.200.000 pesetas, (49.282,99 euros), a que ascendieron los honorarios de la auditoría, pues el resto de las cantidades reclamadas se referían a honorarios por otros servicios distintos, por lo que a esa cantidad debe limitarse la estimación, la cual devengará intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, por aplicación de los arts, 1,100, 1.101 y 1.108 CC.

DUODÉCIMO.- Siendo la estimación de la demanda parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso de la actora y totalmente el de los demandados (art. 398.2 LEC ).

Sin perjuicio de lo anterior, las dudas de hecho y de derecho existentes en el caso sometido a enjuiciamiento, derivadas de la complejidad de las cuestiones analizadas, justificarían la no imposición de costas aunque la desestimación de la demanda hubiera sido total.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por DON Abelardo y PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES, S.L., y estimando parcialmente el interpuesto por GRUPO TORRAS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, condenamos a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 49.282,99 euros, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la interposición de la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día 09/12/09, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.