Sentencia Civil Nº 549/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 676/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

Rollo de apelación 676/2012

Juzgado de Primera Instancia 6 de Gavà

Juicio Ordinario 335/2011

S E N T E N C I A num. 549/2013

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª. Maria Dolors Montolio Serra

Dª. Marta Font Marquina

Dª. Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a veintidós de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 6 de Gavà en Juicio Ordinario 335/2011 seguidos a instancia de D. Bernabe contra ROS 1, S.A.; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2012 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Bernabe contra ROS 1 S.A. Y CONDENO a ROS 1, S.a, a abonar a D. Bernabe la cantidad de 134.260,98€ en concepto de comisiones adeudadas, la cantidad de 26.315€ en concepto de indemnización por clientela, más los intereses, que respecto de las cantidades adeudadas por las comisiones devengadas y no abonadas se entenderán desde el devengo de cada importe, y en cuanto a la indemnización, lo será desde la reclamación judicial. Tales intereses se liquidarán en ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes , dándose traslado, y siendo impugnado de contrario respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Se señaló para, deliberación votación y fallo el 25 de octubre de 2013.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Bernabe presentó demanda en la que reclamaba una indemnización por clientela cuya cuantía estimaba prudencialmente en 40.931,39 € más la suma de 113.363,67€ calculada prudencialmente en concepto de comisiones pendientes o subsidiariamente la que resulte en atención a la prueba que se practicara, intereses y al pago de las costas, reclamación que basaba en una relación de agencia comercial iniciada en octubre de 1996 con la mercantil Ros 1, S.A., dedicada a la fabricación y comercialización de muebles, relación que alega se inició y se mantuvo sin suscribir contrato alguno hasta el final de la relación, al no estar de acuerdo con los borradores de contrato redactados por la mercantil demandada al pretender en los mismos establecer nuevas condiciones no pactadas por las partes. Relata que la relación entre las partes se desarrolló de forma pacífica hasta mediados del año 2007, en que la demandada empezó a adoptar un comportamiento obstructivo y claramente incumplidor, que fue agravándose a pesar de los requerimientos efectuados por el demandante, hasta el punto de volverse una situación insostenible por lo que tuvo que resolver el contrato de agencia, comunicando a la demandada su decisión de resolver el mismo mediante burofax de 18 de mayo de 2010 recibido por la demandada al día siguiente. Alega el actor que los incumplimientos de la demandada consistieron en adeudo de comisiones :

1.-Falta de pago de las comisiones mensuales a favor del agente desde el mes de enero de 2009 a mayo 2010, sin ofrecer explicación alguna ante ese grave incumplimiento, que cuantifica prudencialmente en 28.295,70€ de la que se ha de deducir la cantidad de 15.801,45€ abonadas por la demandada el día 4 de junio de 2010, resultando un saldo de 12.086,64€.

2.-Una modificación unilateral de la retribución a favor del agente, alegando que aunque las partes acordaron desde el inicio de la relación que la retribución consistiría en el 6% de comisión sobre las ventas directas e indirectas que fueran realizadas a los clientes ubicados en su zona de actuación, la demandada modificó unilateralmente al 4% o el 3% en relación a determinados clientes, siendo que cuando el agente se apercibió de tal reducción puso en conocimiento de la demandada su disconformidad a cualquier modificación, cuantificando provisoriamente esta cantidad en 46.291,78€.

3.-Comisiones dejadas de abonar en relación a determinados clientes, ya que la demandada comenzó a mediados del ejercicio 2004 a omitir en las liquidaciones de comisiones mensuales practicadas las correspondientes a las compras efectuadas por los clientes Grupo Kibuk Cersa, Ekipa, Muebles Studio 19-21 y Palacio del Mueble , a pesar de tratarse todos ellos de clientes ubicados en la zona de actuación del actor y gestionados por éste. Alega que cuando se apercibió de la situación mostró su disconformidad a la demandada. Cuantifica provisoriamente en 54.577,64€ sin perjuicio de ulterior concreción como en los supuestos anteriores.

Asimismo alude a la existencia de obstrucción comercial por la demandada consistente en que contrariamente a lo que era obligación de ésta, en los años 2009 y 2010 no entregó los catálogos actualizados, tarifas y muestras para poder mostrárselos a sus clientes, nombrando como agentes en la misma zona de actuación del actor a la esposa y al sobrino del Director comercial para la línea de puericultura pero que al final acabaron vendiendo muebles de la línea juvenil(correspondiente al actor).

Considera el actor que concurren en este caso las circunstancias que en base al artículo 28 de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia comercial, dan derecho al agente a una indemnización por clientela, al quedar acreditado un aumento de clientela y generación de un beneficio que se prolongará más allá de la finalización del contrato.

Asimismo se han de tomar en consideración otras circunstancias como determinantes del derecho a la indemnización por clientela, destacando la actuación abusiva de la demandada y la consecuente resolución a la que se ha visto obligado el actor, que debido su edad, se ha visto abocado a la jubilación lo que no era su deseo. Cuantifica la indemnización, de forma aproximada, con el cálculo de la media de los últimos cinco años de las comisiones percibidas más de las adeudadas por la demandada, resultando la cantidad de 40.931,39€ que interesa de forma prudencial ya que las comisiones pendientes reclamadas han sido calculadas de forma aproximada. Las cantidades fueron reclamadas extrajudicialmente en fecha 6 de julio de 2010 (Doc. 52 y 53).

SEGUNDO.- La demandada contesta y se opone a la demanda, allanándose a la cantidad de 12.393,96€ por comisiones adeudadas y no abonadas, y en cuanto al resto se opone interesando la desestimación de la demanda y subsidiariamente, para el caso de que se considerase que procede una indemnización por clientela interesando la fijación de la misma en la cantidad de 1.821,22€.

Alega en primer lugar prescripción, pues en aplicación del artículo 121.21 CCC al haberse interpuesto la demanda en abril de 2011 sus efectos quedarían limitados a los tres años anteriores, esto es, hasta abril del 2008, quedando los meses anteriores prescritos, y en segundo lugar que, contrariamente a lo alegado de adverso sí existieron pactos por escrito desde el 2003 al 2006, y aunque el actor se negó a firmar los contratos posteriores no dejó de trabajar para la empresa de lo que se desprende su conformidad con las condiciones existentes. Asimismo el propio actor reconoce que la relación se desarrolló de forma pacífica hasta mediados del 2007 y sin embargo de forma incomprensible reclama comisiones desde el año 2004.Lo cierto es que con la edad, el actor redujo su actuación profesional no siendo ciertas las razones esgrimidas por el mismo para justificar la resolución unilateral. En cuando al adeudo de comisiones y siguiendo el hilo argumental del actor alega que:

1.- La falta de pago de las comisiones mensuales desde el 2009 se debió a la no presentación de las facturas por parte del actor a la mercantil , así como reconoce el actor, una cantidad se pagó el 4 de junio de 2010 y el resto de 12.393,96€ reconoce adeudarlo.

2.-Fue el actor quien formuló a la empresa Ros una propuesta de concesión de descuentos a los clientes que cumplieran unos mínimos de compras extraordinarias, práctica común en el sector del mueble, por lo que el actor emitió sus facturas con reducción de la comisión durante muchos años. Asimismo no se acredita qué diferencia existe a partir del 2007, fecha que el actor refiere empezaron las divergencias si con anterioridad se había conformado con las reducciones en las comisiones.

3.-En cuanto a las comisiones dejadas de abonar en relación a determinados clientes se ha de apuntar que el actor no tenía la exclusividad para la venta de dichos productos sino tan solo la autorización para su intermediación y limitada a un ámbito geográfico respecto a unos determinados productos(sobre la línea juvenil).

Finalmente añade que no ha existido obstrucción de la gestión comercial pues siempre se entregaron los catálogos cuando eran renovados, y al carecer el actor de la exclusividad de la representación en su zona no cabe queja por su parte de la presencia de las ventas que otros representantes pudieran hacer, y en cuanto a la línea de puericultura sólo se le permitía la venta en establecimientos no dedicados en exclusiva a dichos productos por lo no disponía de los catálogos especializados. Contrariamente, el actor incumplió las condiciones contractuales pactadas pues la disminución de las ventas desde el año 2004 hasta el 2009 es considerable como se acredita en doc. nº6 aportado con la contestación a la demanda .Considera esta parte que el actor no tiene derecho a indemnización alguna al haber rescindido su contrato de forma unilateral sin la existencia de una causa real de incumplimiento de la empresa. Pero aunque esta parte considera que no existe derecho a indemnización por parte del actor, si se estimara lo contrario por el juzgador la cantidad adecuada seria la de una mensualidad de la anualidad calculada de la media de los últimos cinco años contabilizando las comisiones percibidas resultando una cuantía de 1.821,22€.

TERCERO.-La sentencia recurrida respecto a la prescripción invocada por la demandada fundamenta la concurrencia de interrupción de la prescripción en base a los burofax (doc. 20 a 25 , 52 y 53 de la demanda), por lo que no estima la pretensión de la oposición.

Parte, en síntesis, la resolución de la premisa de que entre las partes existió un contrato de agencia,de carácter sinalagmático, siendo obligación del Sr. Bernabe promover ventas de productos fabricados por ROS, 1 S.A. mediante la captación de nuevos clientes y el mantenimiento de los existentes a la fecha del contrato, por su parte ROS 1 S.A. se obligaba a poner a su disposición con suficiente antelación lo necesario para el ejercicio de su actividad profesional, entre otros los catálogos y el establecimiento de una comisión del 6% de las ventas.

No se considera acreditado incumplimiento por parte del Sr. Bernabe puesto que respecto a las ventas la tendencia desde el año 2004 a 2010 es constante, amén de que por la testifical se ha acreditado que esta cifra de ventas tenían carácter meramente incentivador y no resolutorio para el supuesto de no alcanzarlos, resultando que el trato del actor con los clientes fue diligente y que se produjo un aumento de clientela.

En lo que respecta al importe de las comisiones reclamadas por impagos de 15 mensualidades la actora reconoce haber percibido ya 15.801,45€ y la demandada se allana respecto al resto de deuda, es decir de 12393,96€.

En cuanto a la de comisiones se considera acreditado que a pesar de que había agentes que efectuaban reducciones el actor no era uno de ellos, por lo que se atiende a las cuantías establecidas en la pericial judicial , resultando una cantidad a pagar por la demandada al actor de 47.741,89€. Por último, en cuanto a las comisiones derivadas de las ventas con los clientes Grupo Kibuk Cersa, Ekipa, Mobles Studio 19-21 y Palau del Moble , se descarta Ekipa al no constar ventas acreditadas a la misma pero no así a las otras tres empresas lo que arroja un total a pagar al actor de 74.024,84€.

Suma total por comisiones que asciende a 134.26,98 €.

Respecto a la indemnización por clientela solicitada se considera acreditada un aumento de la misma fruto de la gestión del actor, auque el importe de las ventas con la clientela preexistente no se haya visto incrementado sustancialmente, por lo que se toma en consideración las comisiones del último año considerando procedente una indemnización de 26.315€.

Contra la sentencia se alzan ambas partes litigantes, así la parte actora recurre el pronunciamiento de la indemnización por clientela interesando que se establezca en 45.656,44 € o, subsidiariamente, en 53.718,99€ así como la condena en costas de primera instancia a la demandada.

La demandada, se alza contra la no estimación de la prescripción, el pronunciamiento relativo al reconocimiento del pago de las comisiones reducidas y de las correspondientes empresas Kibuk Cersa, Ekipa, Mobles Studio 19-21 y Palau del Moble de los que solo en el supuesto de desestimación considera que procede el pago de 9.856,43€ y respecto al pronunciamiento de indemnización por clientela por considerarla improcedente .

CUARTO.- Entrando en el examen de la prescripción aunque la demandada reitera en esta alzada la misma, se aquieta a la existencia de reclamaciones interruptivas pero considera que la primera es de fecha 5 de noviembre de 2007 por lo que cualquier reclamación referida a fecha anterior a tres años, esto es, 5 de noviembre de 2004, está prescrita, por lo que atendiendo al cálculo de comisiones pendientes, obrante al anexo 2 del peritaje judicial, las nueve primeras liquidaciones estarían prescritas ,así como también lo estarían las comisiones no abonadas por Ekipa y Kibuk (anexo 5 de la pericial). La totalidad del año 2004 estaría prescrito a excepción de los apuntes 116 a 119, y en igual sentido la comisiones por Mobles Studio y Palau del Moble respecto de los que se tendría que atender a la primera reclamación efectuada a los mismos (Doc. 25 de la demanda de fecha 21 de Diciembre 2009 por lo que estarían prescritas las comisiones anteriores a 21 de diciembre de 2006. Cuantifica la totalidad prescrita en 9856,43€ .

El recurso no puede prosperar, no sólo por el documento 20 de la demanda sino por la prueba testifical.

Del examen por este Tribunal del Doc. 20 de la demanda (f. 112), aunque contrariamente a las alegaciones de la parte actora no hace referencia a la existencia de una reunión en junio de 2004, sino solo en junio, se trata de un documento de fecha de 5 de noviembre de 2007 en el que se hace referencia a la existencia de una reunión el 25 de junio de lo que se desprende, atendiendo al plazo prescriptivo, que las comisiones posteriores a junio de 2004 no estarían prescritas. Sin embargo la interrupción va más allá de la referida fecha dado que el Sr. Lucio (jefe de ventas de la demandada desde abril de 2005 a junio de 2007) afirma la existencia de quejas por parte del actor, en consecuencia atendiendo al periodo de servicio del mismo no estaría prescrito ningún periodo de los reclamados,

En consecuencia, se desestima este extremo del recurso de la demandada.

QUINTO.-Recurre la demandada la estimación por el juzgador a quo de las comisiones reducidas por un total de 47.771,89€ y las comisiones no pagadas de ventas a determinados clientes por cuantía de 74.024,84€

Examinando en primer lugar las reducciones de comisiones se ha de atender a los contratos suscritos por las partes pues, contrariamente a lo aducido por el actor,sí que se firmaron contratos como se acredita con la contestación de la demanda, doc. 1 a 4 (F. 331 a 341) constatándose sólo en el año 2003 que se establece de forma expresa un porcentaje del 6%.Dada la controversia entre las partes respecto al porcentaje de comisión habremos de atender, como establece el art. 1282 CC , a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato del 2003.

La remisión de la actora al bloque documental nº17 aportado con la demanda consistente en facturas emitidas por el mismo de las liquidaciones de comisiones elaboradas por la demandada de los años 1998,2002, 2003 con la finalidad de acreditar unas comisiones del 6% carece de la relevancia pretendida por el mismo, cual es acreditar la existencia de comisiones al 6% pues no es objeto de controversia dicho periodo, siendo las comisiones reclamadas a partir del año 2004.

La operativa de la empresa era que ésta remitía al agente las preceptivas liquidaciones con expresión de los pedidos facturados a lo largo de todo el mes y la identificación de los clientes a la que se referían tales facturas, y el actor al recibir las liquidaciones de las comisiones emitía la correspondiente factura y la enviaba a la demandada para que la pagase. Atendiendo al expuesto modo de operar de la empresa, la versión del actor -de que no estaba de conformidad con las reducciones en las comisiones pero que emitía las correspondientes facturas para liquidar el IVA- podría resultar convincente pero no queda avalada por la actuación del mismo al seguir trabajando sin presentar queja alguna de forma fehaciente hasta el 5 de noviembre de 2007 (Doc. 20 de la demanda), tardando un año en presentar otra queja (Doc 21 demanda, fax remitido el 5 noviembre de 2008), es decir, casi transcurridos cuatro años desde la primera reducción. Ciertamente los testigos no acreditan si efectivamente aplicaba este descuento con conformidad del actor respecto a sus comisiones pero sí de que existía practica consentida entre los agentes de hacerlo, así el Sr. Lucio declaró que las comisiones de todos los agentes eran del 6%.

También en el mismo acto de juicio refirió que oyó comentarios de que Ros había reducido las comisiones y los agentes se quejaban pero desconocía si se había negociado o no. En cuanto al sr. Silvio declaró que era política comercial y él lo aceptaba. De ello se desprende que aun cuando no haya sido un pacto con constancia escrita el actor no se opuso a la misma en muchos años, lo que avala la convicción de la conformidad del mismo con la situación.

En consecuencia, procede desestimar este extremo del recurso relativo a la reclamación de las diferencias de las comisiones percibidas.

SEXTO.-En relación a las comisiones pretendidas por las ventas realizadas a los clientes Grupo Kibuk Cersa, Ekipa, Mobles Studio 19-21 y Palau del Moble, alega la recurrente(mercantil ROS 1 S.A.) que el Sr. Bernabe carece del derecho al percibo de las mismas al no haber intervenido en las ventas cuya comisión pretende, obligación que le correspondía según el contenido del contrato suscrito entre las partes en 2003 (doc. nº1 de la contestación)y las sucesivas prórrogas suscritas hasta el 2006 y que tácitamente continuaron vigentes dado el carácter indefinido del contrato

Se opone el actor alegando que se trataba de clientes ubicados en su zona de actuación, concurriendo las circunstancias del artículo 12.1 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo de contrato de agencia , y habiéndose acreditado, además, que las ventas se realizaron en el ámbito de exclusividad del actor por lo que se ha de atender al art. 12.2 LCA .

Procede en primer lugar examinar los contratos suscritos entre las partes para constatar si el agente tenía esa exclusividad y para qué productos a fin de poder acogerse al art. 12.2 LCA . De no ser así, habríamos de atender a si se cumplen las circunstancias exigidas en el art. 12.1 LCA siempre en el ámbito de los productos que tenía asignados.

La mercantil Ros 1, S.A. realiza varias líneas de producción, entre las que se encuentran diferentes líneas juveniles, una línea de puericultura y otra que se denomina de 'gama blanca' (que corresponde a determinadas empresas, generalmente de amplia implantación geográfica en España e importante capacidad de compra, que encargan a la mercantil la fabricación de muebles diseñados por ellos, limitándose Ros a fabricarlos según las especificaciones entregadas) .

La estipulación cuarta del contrato aportado como doc. nº1 de la contestación (Contrato del año 2003) recoge que 'la remuneración del agente consistirá en una comisión del 6 por cien de la cuantía total que se concrete efectivamente por las ventas concertadas por éste.... 'y solo de la gama establecida en la estipulación quinta que contiene ' Se le concede, a Don Bernabe , la promoción y venta de la gama de productos que conforman la denominación KID'S y KID'S GENERATION , fabricados por la Sociedad ROS 1, S.A., en el ámbito territorial de Baix Llobregat, obligándose a no representar otras entidades en relación a productos que puedan implicar una competencia con los que son objeto del presente contrato ' , desprendiéndose de la cláusula que el agente sólo tenia asignada la venta de la línea juvenil.

La exclusividad del contrato de agencia tiene dos vertientes: la 'exclusividad activa'que comporta para el agente dedicación única al empresario y 'la pasiva' que significa dedicación del empresario para una zona geográfica.

En el supuesto sometido a esta alzada la prueba practicada permite concluir que lo que existía era una zona de actuación y sólo con derecho a comisión por las ventas efectivamente realizadas por el agente. Así el Sr. Lucio afirmó que la empresa le ordenó gestionar a estos clientes y sin embargo ninguna queja en esas fechas se acredita por parte del actor (pues la primera se efectúa en noviembre de 2007 -en la que el Sr. Lucio ya había cesado en la empresa).La puntualización en los contratos de que la comisión sólo se devengará por las zonas efectivamente realizadas por el agente excluye cualquier otra venta de lo que se deduce la posibilidad de que se produzcan otras ventas en línea juvenil en las que no tenga intervención.

Aún en el supuesto de que se entendiera que había exclusividad del agente para la zona del Baix Llobregat se ha de atender a que en el artículo 12.2 de la LCA permite al empresario excluir los clientes directos de grandes superficies. El artículo 12.2 tiene por finalidad evitar perjuicios al agente a fin de que en la misma área geográfica actúen otros agentes, pero la recta interpretación es que si el cliente directo del empresario (no de otro agente),sigue gestionando las ventas, salvo pacto en contrario, no se conculcan los derechos de dicho agente. En nuestro caso se acredita que estos clientes trabajaban directamente con fábrica, como declararon los representantes de las mismas, y de las ventas en las que se constatan comisiones, como se expone a continuación, no se acredita que sean de productos suya representación tenía el actor.

En segundo lugar tampoco ha quedado acreditada la concurrencia de las circunstancias establecidas en el artículo 12.1 LCA que prevé que el agente tendrá derecho a percibir comisiones por los actos y operaciones que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia como consecuencia de su intervención, así como cuando se trate de operaciones concluidas con personas respecto de las cuales el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga .

De la testifical de los legales representantes de estas cuatro empresas se constata la inexistencia de acción por parte del actor, así en juicio el sr. Baldomero (representante de moble Studio 19-21)declaró que la relación comercial la inició a través del director comercial y no con el Sr. Bernabe pasando a ser la relación comercial directa con fábrica.

El representante de Kibuk Cersa Mobles (f. 440 y 441)sr. Dimas declaró que el Sr. Bernabe no intervino en el inicio de las relaciones comerciales con muebles ROS siendo que los pedidos los efectúan directamente a Ros.

El administrador de Palau del Moble, Sr. Fructuoso (F. 469) también declaró que no fue el Sr. Bernabe quien le introdujo en las compras a Ros aunque sí le conocía .

El legal representante de Ekipa también declaró que la relación comercial se inició con ROS en el año 2007 pero que no intervino el Sr. Bernabe y nunca le han hecho pedidos a través de él.

Aunque en la pericial judicial se constata que ROS no sólo efectuaba ventas sin comisión sino también con comisión (anexos 4 y 5) descartando a Ekipa (que no tenia liquidaciones con comisiones) no se acredita que se trate, en el caso de comisiones, de productos atribuidos al actor amén de que como se ha constatado anteriormente no quedó acreditada la existencia de exclusividad de esos productos al actor en la zona que tenia atribuida.

Alega el actor la existencia de ventas a estas empresas en los años 2003 y 2004 según obra a los documentos 36 a 39 aportados con la demanda (F. 266 y ss.), sin embargo los mismos carecen de la eficacia pretendida por el mismo ya que aunque hacen constancia de ventas a tres de estas empresas, Palau del Moble, Kibuk y Studio 19-21 durante los años 2003 y 2004(de las que cobró comisión), no se acredita que la conclusión de las ventas de las que se reclaman comisiones se efectuaran por la intermediación del agente ni que las ventas realizadas en 2003 y 2004 con estas empresas fueran de naturaleza análoga no existiendo constancia de que las liquidaciones que generan comisiones provengan de ventas de productos asignados al agente. Contrariamente se estipuló que la comisión se devengaría por las ventas concertadas por éste y así se entiende no sólo porque otros agentes como el Sr. Silvio (que declaró que de la zona que tenia asignada sólo cobraba por las ventas que gestionaba directamente ) sino por los actos propios del actor , que ninguna reclamación fehaciente consta en tal sentido hasta noviembre de 2007 haciendo solo referencia a las empresas Kibuk y Ekipa cuando en relación a esta última toda la prueba acredita la nula intervención del actor, siendo la primera reclamación respecto a Muebles Studio 19-21 y Palau del Moble el 21 de diciembre de 2009 (Doc. 25 de la demanda ).

En consecuencia, procede revocar la sentencia en este extremo, al no quedar acreditado el derecho del actor a las comisiones interesadas en relación a las ventas efectuadas a estas cuatro empresas desde 2004 a mayo del 2010.

SÉPTIMO.- En un orden lógico, hay que estudiar en primer lugar, antes de examinar si el actor tiene derecho a la indemnización por clientela si el mismo incumplió el contrato de agencia, como alega la mercantil demandada en su recurso pues de quedar acreditado el mismo cesarían todas sus expectativas indemnizatorias.

Alegó la demandada que era el Sr. Bernabe quien había incumplido al obtener un volumen de ventas inferior a los pactados contractualmente, mientras que la actora alegaba que se trataba sólo de medios incentivadores pero no resolutorios. Ciertamente hubo testigos cuya declaración podría ser interpretada como aduce la demandada pero también los hay que avalan la versión del actor ,así Don. Silvio (agente) manifestó en juicio 'él cumple objetivos' 'si no se cumplen los objetivos se hacen una serie de acciones 'pero este mismo testigo también declaró que las cifras de los objetivos comerciales eran difíciles de cumplir, haciendo varios años en que él no los ha cumplido y sin embargo la demandada no le ha resuelto el contrato. Por su parte, Don. Lucio declaró en juicio que ningún agente vio resuelta su relación a consecuencia de no haber conseguido los objetivos comerciales dado que su función era meramente incentivadora, sin embargo , ninguna prueba se aportó por la mercantil demandada de algún supuesto de resolución comercial por no cumplir los objetivos de ventas.

En cuanto a la pericial judicial del Sr. Paulino , en la página 11 de su informe (obrante a folio 533 de las actuaciones) es claro al afirmar que los objetivos de ventas eran erráticos y difíciles de asumir no debiendo ser considerado que no alcanzarlos fuese un incumplimiento del agente, con independencia de que en acto del juicio reconociera no haber tenido en cuenta la subida de los precios de los muebles ello no obsta a que no varíe su consideración de que la fijación de los objetivos no atendían a lógica alguna. En cualquier caso siendo objeto de la pericial el volumen de ventas efectuado por el agente en relación a los objetivos fijados por la empresa-con independencia del carácter lógico o no de los mismos - el Tribunal del examen del cuadro elaborado por el perito consta que se ha mantenido un volumen de ventas del agente, debiéndose tomar también en consideración que aunque la pericial no haya tomado en cuenta la subida de los precios también se ha de atender al descenso del nivel adquisitivo en España estos últimos años, de lo que tampoco se desprende incumplimiento alguno por parte del actor.

Tampoco se acreditó por la demandada la apropiación por el actor de cantidades cobradas directamente por los clientes , ya que dada la deuda mantenida por la demandada con el actor éste le comunicó en un fax de 8 de julio de 2009 (Doc. 5 de la contestación F.342) comunicándole que como de costumbre hacia suyos pagos de clientes a cuenta de las comisiones que la demandada le adeudaba, sin que conste queja alguna por la mercantil demandada, siendo una forma de actuación que el Sr. Lucio confirmó que era habitual.

Pero en cualquier caso la argumentación de la mercantil ROS en aras a defender la existencia de incumplimiento por parte del agente a fin de encuadrarlo en el apartado a/ del art. 30 LCA no pueden prosperar pues el mismo establece que el agente no tendrá derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios 'a/Cuando el empresario hubiere extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente' , y en el supuesto sometido a esta alzada no fue la mercantil demandada quien resolvió el contrato.

Contrariamente la mercantil demandada adoptó una postura obstruccionista ya que la actora acredita junto con su demanda en Doc. 19 (quejas de clientes en relación a los catálogos) y la no facilitación por la primera de catálogos y documentos 20 a 26 (diversos burofax remitidos por el actor a la demanda al objeto de requerir que cesaran los incumplimientos) avalando esta actuación de la empresa el testigo Sr. Lucio que declaró que incluso en algún modelaje de los productos de venta del Sr. Bernabe la empresa le ordenó que no se le facilitasen a éste, lo que constituyó uno de los motivos alegados por el actor para resolver la relación ,según obra a doc. 16 de la demanda (f. 99 a 101) amén de por las reducciones de comisiones que también reclama.

OCTAVO.-Contra el pronunciamiento relativo a la indemnización por clientela se alzan ambos litigantes, la parte actora por error en la interpretación y aplicación del art. 28.3 LCA al tomar el juzgador a quo como base para el cálculo las comisiones del último año(mayo 2009 a mayo 2010) vulnerando así las normas contenidas en dicha ley siendo que además el cálculo atendiendo a esas bases resulta incorrecto. El recurrente considera ajustado a derecho el cálculo tomando como base no solo las comisiones percibidas sino las reclamadas, efectuando el promedio del total de comisiones correspondientes a los últimos cinco años hallando el promedio anual resultando una cuantía de 43.656,44€. Subsidiariamente de admitirse el cálculo del último año debería ser respecto de las comisiones cobradas y de las reclamadas arrojando una cantidad de 53.718,99€.

La parte demandada también recurre por considerar improcedente el percibo de esta indemnización de la que ni siquiera interesa la pretensión subsidiaria que efectuó en primera instancia (de una mensualidad por un total de 1821,22€)

Dice el artículo 28 LCA que 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran' y añade en su apartado 3 que 'la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

La jurisprudencia establece que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales( STS, Civil sección 1 del 11 de Noviembre de 2011 (ROJ:STS 7360/2011 ) y las que cita y STS, Civil sección 1 del 03 de Marzo de 2011 (ROJ:STS 1064/2011 ).

Resulta irrelevante la alegación de la demandada relativa a incumplimientos de objetivos de venta por parte del actor, al no haber quedado acreditado que constituyesen causa resolutoria. El hecho de que sólo 32 clientes efectuasen compras superiores a 3000€ como uno de los argumentos de la demandada en su recurso tampoco es motivo acreditativo para no ser considerado clientela pues no es uno de los requisitos del artículo 28 LCA ,y no siendo tampoco exigencia que acumulativamente se haya aumentado la clientela y haya existido un aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, bastando la concurrencia de una de ellas.

Ha quedado probada la aportación de nuevos clientes, no sólo por los testimonios del Sr. Lucio y el Sr. Silvio , sino que la pericial judicial establece que en 1998 había 30 clientes activos y en el año 2010 55 clientes activos, por lo que resulta procedente la indemnización por clientela.

Por otra parte, en el supuesto de indemnización por clientela corresponde al empresario acreditar, conforme a la facilidad probatoria que le asiste ( art 217.7 de la LEC ), que ningún beneficio le ha reportado, puesto que la expresión 'puede continuar produciendo ventajas ....', produce la razonable presunción de que ello es así. En el supuesto enjuiciado la demandada no ha aportado prueba de que los clientes que se constatan en el listado hayan dejado de trabajar con la misma.

Por lo expuesto resulta procedente el derecho a indemnización y, en consecuencia se desestima el recurso de la demandada..

Respecto a la cuantificación de la misma la ley( art. 28.3 LCA ) fija esta indemnización como un 'máximo', y dada la desestimación de la pretensión de las comisiones reducidas no percibidas y las correspondientes a las cuatro empresas, harto citadas a lo largo de esta resolución, la base a tomar en consideración para el cálculo no es la aludida por la recurrente, sino la de las comisiones efectivamente percibidas .Ninguna vulneración se da cuando se calculó un año pues el promedio resultante de los últimos cinco años seria superior al ser el último año de menor volumen por lo que se encuentra dentro del límite máximo en el que el juzgador, atendidas las circunstancia, calibra y establece.

Por lo que se desestima el recurso de la parte actora confirmándose la cuantía establecida por el juez a quo.

NOVENO.- Se alza la parte actora contra el pronunciamiento de no imposición en costas de primera instancia a la demandada, recurso que ha quedado sin sentido dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación de la demandada con la consiguiente estimación parcial de la demanda ,y atendiendo al art. 394.2 de la LEC no se efectuará pronunciamiento en costas a ninguna de las partes litigantes correspondiendo a cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las costas de esta alzada, las del recurso de la actora dada la íntegra desestimación del mismo en virtud del art. 398.1 y 394 de la LEC se imponen a la parte recurrente.

En relación al recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada dada la estimación parcial del mismo, en virtud del art. 398.2 de la LEC no se condena en costas a ninguno de los litigantes.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernabe y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación de ROS 1, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de de Gavà de Juicio Ordinario 335/2011 de fecha 28 de febrero de 2012 que se revoca parcialmente respecto a la cantidad correspondiente en concepto de comisiones adeudados que se establece en doce mil trescientos noventa y tres euros y noventa y seis céntimos, dejando subsistente la condena a indemnización por clientela de veintiséis mil trescientos quince euros e intereses.

No se efectúa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

Se imponen a parte actora las costas de su recurso.

No se efectúa imposición de las costas del recurso de ROS 1 ,S.A.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir respecto al del recurso desestimado y se declara la devolución respecto al del recurso estimado. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona, a . En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.