Sentencia CIVIL Nº 549/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 212/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 549
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº2)
JUICIO Nº 301/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 212/2016
En la Ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interponen recursos SUPER AGRO S.L. que en la instancia han litigado como
parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MILAGROS GOMEZ
MARTINEZ . Son partes recurridas EMVI OOD y VEGAS 3000 OOD que en la instancia ha litigado como
parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. GONZALO DE COTTA
Y HENRÍQUEZ DE LUNA ; y VEGAS 3000 S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª LOURDES RUIZ ROJO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de Noviembre de 2015 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE DESESTIMA la demanda presentada por Dª MILAGROS GOMEZ MARTIN en representación de SUPERAGRO SL , absolviendo a VEGAS 3000 SL, VEGAS 3000 ODD Y EMVI ODD, de los pedimentos contenidos en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de cumplimiento -reclamación del precio- de contrato de traspaso, comparece en esta alzada la representación procesal de SUPER AGRO S.L., alegando los siguientes motivo de impugnación: 1) Incongruencia de la sentencia. La Juzgadora de Instancia ha introducido ex novo en el objeto del procedimiento ( las demandadas no contestaron a la demanda) una supuesta cuestión de nulidad del contrato por causa ilícita, lo que supone una fragante trasmutación de la causa de pedir, una infracción del deber de congruencia de la sentencia y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber visto desestima la demanda en base a unos hechos y fundamentación jurídica que no era objeto del procedimiento y que tampoco conlleva la producción de las consecuencias jurídicas que serían propias de un supuesto de nulidad o anulabilidad del contrato. 2) Falta de motivación de la sentencia sobre la desestimación de la acción de cumplimiento de contrato ex artículo 1214 del Código Civil , incumplimiento de parte del precio aplazado que supone un incumplimiento esencial y que a tenor de la prueba practicada y de las propias alegaciones vertidas por los demandados en el juicio ha quedado acreditado.

Pretensión revocatoria a la que se opone, en primer lugar, la representación procesal de la mercantiles búlgaras VEGAS 3000 OCD y EMVI OOD, quienes reiteran, en primer lugar, la nulidad de actuaciones dado la defectuosa notificación intentada en sus mandantes, por infracción del artículo 177 de la LEC y Reglamento CE 1393/2007, al haberse remitido por correo y sin agotar los medios de comunicación personal. Y en cuanto al fondo, relata su versión sobre los sucesivos contratos en los que el Sr. Geronimo fue inducido a firmar con viciado consentimiento al creer que estaba firmando ( desconoce idioma y legislación española) con el arrendatario del local, no subarrendatario, no mostrándose jamás el contrato de arrendamiento y la falta de representación del Sr. Geronimo de su mandante EMVI OD. Por otro lado, no concurre incongruencia en la sentencia, dictada al amparo del principio iura novit curia, habiéndose también desestimado de forma tácita la acción de incumplimiento contractual ejercitada.

En segundo lugar, lugar, se opone la representación procesal de VEGAS 3000 S.L., al ser posible apreciar de oficio la nulidad de un negocio con causa ilícita y encontrándonos ante un contrato con propósito ilícito, dado que el contrato de arrendamiento que tenía la actora con la arrendataria-subarrendataria CABIL S.A., prohibía la cesión o subarriendo del local, si bien, incoherentemente permite el traspaso a renglón seguido, cuando esta figura ya no existía y el contrato estaba resuelto con anterioridad, por lo que pretende ceder no existía ya.



SEGUNDO.- La representación procesal de la mercantiles búlgaras VEGAS 3000 OCD y EMVI OOD, reiteran, en primer lugar, la nulidad de actuaciones dada la defectuosa notificación intentada en sus mandantes, por infracción del artículo 177 de la LEC y Reglamento CE 1393/2007. Pues bien, al respecto ha de indicarse, que es a través del recurso de apelación cuando puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). En el caso, por tanto, al no haber verificado la parte el trámite de interposición del recurso de apelación ni de impugnación de la sentencia en lo que le resultara desfavorable ( la declaración de rebeldía previa citación edictal), es claro que la resolución de instancia que desestimaba la pretensión de nulidad de actuaciones es firme, por lo que esta Sala no puede entrar a conocer de la supuesta infracción procesal.



TERCERO.- De las pruebas practicadas en la instancia, se constata, que : a) Con fecha de 29 de mayo de 2012, CABIL SA en su condición de arrendataria de la finca sita en Avenida Duque de ahumada nº 9 de Marbella, subarrienda a SUPER AGRO SL dicho local de negocio para su explotación como bar-restaurante por una renta de 47.000 euros anuales más IVA menos retención IRPF por un periodo de diez años señalando la cláusula novena 'queda expresamente prohibido a la parte subarrendataria el subarriendo y la cesión de modo total o parcial del referido local. El traspaso estará permitido siempre y cuando exista la aprobación por escrito de CABIL SA en el caso específico, si no, no'.

b) Con fecha 22 de febrero de 2013 se suscribe contrato de 'entrega a cuenta y reserva sobre el restaurante denominado 'La Receta' ubicado en Avenida Duque de ahumada nº 9 de Marbella firmado por Don Modesto (administrador de Súper Agro) y Don Edemiro ( socio de EMVI OOD), entregándose la cantidad de 5.000 euros.

c) Con fecha de 15 de marzo de 2013 SUPERAGRO SL., VEGAS 3000 LTD y EMVI LTD conciertan contrato previo al de traspaso, en virtud del cual SUPERAGRO SL traspasará el local a favor del Sr. Geronimo en el momento en que obtenga la autorización de CABIL SA; dicho traspaso se realizara mediante la rescisión del contrato de subarriendo de 29 de mayo de 2012 y la firma de un nuevo contrato entre CABIL SA y el Sr. Geronimo o la sociedad que este designe; que el precio del traspaso es de 302.000 euros a pagar en diferentes fases con el compromiso de una garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles sitos en Bulgaria por 187.000 euros. Este contrato fue firmado por Don Modesto (administrador de Súper Agro) y Don Geronimo ( en su nombre y representación de EMVI OOD, VEGAS 3000 S.L. y VEGAS 3.000 OOD). También está firmado por Don Edemiro y Don Joaquín ( socios y administrador de la sociedad búlgara EMVI OOD, en calidad de fiadores solidarios. Se entregan 50.000 euros a cuenta del total precio pactado.

d) Con fecha de 31 de marzo de 2013 CABIL SA y SUPERAGRO SL resuelven el contrato de subarriendo de mutuo acuerdo, 'entregando las llaves en este momento', 'este documento sirve de eficaz carta de pago y devolución de la fianza del arrendamiento del subarrendador al subarrendatario'.

e) Con fecha de 1 de abril de 2013 se firma contrato entre CABIL SA y VEGAS 3000 SL en que la primera subarrienda el local a la segunda por una renta de 48.000 euros anuales más IVA menos IRPF por una duración de diez años en que queda expresamente prohibió el subarriendo, traspaso y cesión , de modo total parcial del referido local y en su cláusula decimosexta se señala ' D. Modesto entrega en el día de hoy aval bancario del Banco Popular ... a favor de CABIL SA por 48.000 euros como garantía para responder ante el subarrendador dentro del límite máximo pactado , del pago de las rentas por el subarrendatario VEGAS 3000 SL'.

f) Con fecha de 1 de abril de 2013 ( por error se consigna 2014) SUPERAGRO SL y VEGAS 3000 SL, VEGAS 3000 ODD Y EMVI ODD celebran 'contrato de traspaso' en virtud del cual SUPERAGRO SL traspasa a VEGAS 3000 SL el local de negocio señalando 'el traspaso se realizara mediante la rescisión del contrato de subarriendo actual y la firma de uno nuevo entre CABIL SA Y VEGAS 3000 SL', por un importe de 315.000 euros de los cuales 5.000 euros fueron abonados en marzo de 2013, 50.000 en fecha de 15 de marzo de 2013 y 65.000 euros a la firma del contrato, aplazándose 160.000 euros a fecha de 1 de octubre de 2013 y 27.000 euros a fecha de 1 de junio de 2014, más la fianza de 8.000 euros.

g) No consta que las demandadas, responsables solidarias del pago del precio del traspaso aplazado, hayan efectuado los pagos en las fechas previstas en el contrato.

Así las cosas, en el primer motivo de impugnación se alega incongruencia de la sentencia recurrida, al haber resuelto el proceso en base a la nulidad del contrato de traspaso por propósito ilícito y causa ilícita.

Pues bien, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 1 junio 1991 , con cita en la Sentencia de 11 julio 1988 dice que ' la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en Sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985, hasta la de 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otros distintos, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informe nuestro ordenamiento procesal; la Sentencia de 16 febrero 1990 establece que la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio «iura novit curia» exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» - Sentencias de 10 mayo y 17 junio 1986 , y la de 1 junio 1991 afirma que la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios «da mihi factum, dabo tibi ius» y «iura novit curia», pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción; doctrina reiterada en la Sentencia de 9 febrero 1993 al decir que en verdad es necesario para que el cambio del punto de vista jurídico sobre los sostenidos o debatidos por las partes alcance enjundia a efectos de causar incongruencia de la sentencia o previa indefensión, que se produzca una alteración o mutación del objeto del proceso, pero nunca estos efectos se extienden a las legítimas variantes que conforme al principio «iura novit curia» cabe se produzcan en las calificaciones jurídicas de los hechos. Doctrina que aplicada al supuesto de autos, nos lleva a la estimación del motivo, desde el momento que la nulidad por causa ilícita, en base, al parecer, la falta de causa del precio estipulado, amen de no haber sido alegado ni consta acreditado, no es un supuesto de nulidad radical que pudiera decretarse de oficio, que sólo puede declararse en aquellos casos en el que las cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral o el orden el público, supuesto que no concurren, dado que ni siquiera se alega por las partes demandadas, aún cuando no han contestado a la demanda en tiempo y forma, dado que su postura se basa, como se deduce del juicio, en error vicio en el consentimiento que debió de ser oportunamente alegado. La causa del contrato no es otra que la cesión mediante precio de un local ( antes denominada legalmente trapaso hasta la vigente Ley de Arrendamiento Urbano), desapareciendo la relación contractual previa entre arrendatario y subarrendatario primitivo, cesión que no necesita el consentimiento del arrendador, sí la notificación( artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ). Y aún cuando ésta no conste, en modo alguno afecta a la litis que nos ocupa, circunscrita a determinar la concurrencia o no de un incumplimiento esencial del contrato y la falta de pago de la cantidad pendiente del precio de traspaso lo es. Como tampoco afecta a esta conclusión, el hecho de que el contrato de traspaso se formalizara un día después de haber resuelto su derecho como subarrendataria la mercantil actora, dado que las partes ya habían acordado esta resolución y los términos del contrato de traspaso, en pre acuerdo en la que se obligaba al traspaso, contrato de fecha de 15 de marzo de 2013 entre SUPERAGRO SL., VEGAS 3000 LTD y EMVI LTD, en virtud del cual SUPERAGRO SL traspasará el local a favor del Sr. Geronimo en el momento en que obtenga la autorización de CABIL SA, obedeciendo el contrato de traspaso a las obligaciones ya asumidas de cesión del local y correlativo pago del precio aplazado, contractualmente permitida a la demandante si bien previa autorización de CABIL que era la subarrendadora, como aconteció.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado, conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución, condenando a las demandadas, en forma solidaria, al pago de las cantidades pendientes de pago e interés moratorio pactado (interés legal más 3 puntos).



CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al estimarse la demanda formulada en instancia, las costas han de ser impuestas a las partes demandadas.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SUPER AGRO S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Declarar el incumplimiento de las demandadas de la obligación solidaria de pago de parte del precio pactado en el traspaso de local de negocio de 1 de abril de 2013, B) Condenar a VEGAS 3000 OCD, EMVI OOD y VEGAS 3000 S.L. al pago a la actora de la cantidad de 160.000 euros, más las cantidades vencidas durante la tramitación del procedimiento, esto es, 27.000 euros por precio de traspaso que vencida el 1 de junio de 2014, y 8.000 euros por reintegro de la fianza que vencido el 1 de junio de 2014; más intereses pactados devengados que asciende a 4.756, 16 euros en el momento de interposición de la demanda, y los que se sigan devengando hasta su completo pago.

b) Condenar a VEGAS 3000 OCD, EMVI OOD y VEGAS 3000 S.L., al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.