Sentencia CIVIL Nº 549/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 395/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 395/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 448/2015
Parte recurrente/Solicitante: Felicidad , Fermina
Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva, Marta Negredo Martín
Abogado/a: Sergi Ródenas Canosa
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 549/2018
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo
En la ciudad de Barcelona, a 29 de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 34 de Barcelona
a instancia de Felicidad contra Fermina los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el dia 30 de noviembre de
2016, por la Sra. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO EN PART la demanda interposada perla sra. Felicidad , representada per la procuradora Marta Negredo Martín, contra la sra. Fermina , representada per la procuradora Eva Morcillo Villanueva, i DECLARO el compliment defectuós de la prestació dels serveis professionals contractats per a la intervenció psicológica respecte de la seva filla Martina , i CONDEMNO la part demandada ha pagar la quantitat de 2.138,7 €, més els interessos legals des de la interpel.lació judicial.

No es fa expressa imposició de les costes processals'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada e impugnación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre del presente año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de Fermina recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la suma de 2138,70 euros correspondiente al 30% del precio de los servicios de psicología clínica prestados a la hija de la demandante al considerar que aquéllos fueron prestados de forma defectuosa.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte demandada, planteando como motivos de oposición: 1º.- Incongruencia de la sentencia por estimar una acción no ejercitada , en particular, la acción indemnizatoria cuando la ejercitada entendía la recurrente fue la de resolución del contrato por incumplimiento.

2º.- Error en la valoración de la prueba al considerar las manifestaciones de testigos tachados y con evidente interés en el pleito.

La parte apelada, actora, impugnó la sentencia únicamente en cuanto a la cuantia insistiendo que debía ser condenada la parte demandada a la devolución total del precio pagado ante el incumplimiento de los servicios contratados.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, conviene iniciarse sobre la alegada incongruencia del tipo ' extra petita'.

La jurisprudencia constitucional ( STC 95/05 de 18 de Abril , a título de ejemplo), tiene declarado que el vicio de incongruencia es el desajuste existente entre el fallo y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de modo que al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra o infra petita o extra petita ( SS. del T.C. 90/88, de 13 de Mayo , 111/97 de 3 de Junio , 45/03 de 3 de Marzo , 8/04 de 9 de Febrero , 130/04 de 19 de Julio ).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2016 , con cita de la de 6 de marzo de 2013 , sitúa el deber de congruencia en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia, sentencia 173/2013, de 6 de marzo .

De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, 'ultra petita', o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, 'extra petita' y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, ' infrapetita', siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. Así sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio .

En el supuesto que nos ocupa la recurrente alega que la sentencia ha condenado en virtud de lo dispuesto en el art.1101 del código civil cuando claramente la actora ejercita la acción resolutoria del art.1124 del mismo cuerpo legal.

La demanda rectora de la litis argumenta la existencia de un incumplimiento contractual de la demandada en el cumplimiento de los servicios de psicología clínica contratados, ya fuera porque parte no fueron realizados ya fuera porque los realizados fueron defectuosamente prestados y por ello pide la devolución del precio pagado. En la fundamentación jurídica de la demanda, cita, entre otros preceptos el art.1101 del código civil si bien no menciona el art.1124 cc.

En el acto de la audiencia previa la demandada califica, indebidamente, en el tramite de hechos controvertidos, la accion ejercitada de contrario e indica que se trata de la resolutoria del art.1124 cc.

La parte actora, responde que ella no pide indemnización, que pide se declare el incumplimiento contractual y la juez a quo acaba resolviendo indicando que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual.

A la vista de lo expuesto y reexaminados los autos, no puede compartirse el razonamiento de la recurrente, parte demandada.

Hay incongruencia extra petita cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir. La STC 262/2005, de 24 de octubre , con cita de otras anteriores, recuerda que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por su parte, la STS 250/2004, de 20 de diciembre, precisa, apuntando los límites de esta modalidad de incongruencia, que'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, F. 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 9 ; 172/2001, de 19 de julio, F. 2 ; 130/2004, de 19 de julio , F. 3.

En el caso de autos, es claro que la actora solicita que se declare el incumplimiento de la demandada ya sea porque no se han prestado los servicios contratados ya sea porque los prestados lo han sido de forma negligente. En cualquier caso, lo que está claro es que no solicita la resolución del contrato, sino la devolución del precio como consecuencia de la estimación del indicado incumplimiento contractual o mala praxis o negligencia medica.

En virtud de lo expuesto, la juez de instancia no incurre en la incongruencia denunciada ya que con acierto o no resuelve desde dicha perspectiva de la responsabilidad contractual al amparo de lo dispuesto en el art.1101 y 1103 del código civil que, en relación con la responsabilidad contractual, disponen las consecuencias de la estimación de dicha responsabilidad derivada de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y, en particular, el art.1103 cc prevé la posibilidad de moderarse por los tribunales en determinados supuestos como el presente donde el incumplimiento declarado no es total.



TERCERO: Del error en la valoración de la prueba y la tacha de testigos.

Como ya ha dicho esta sala sabido es que en cuanto a la valoración de la prueba y, en concreto, a la alegación efectuada respecto a error en la valoración de la pruebas por parte del Juez a quo, debe indicarse que reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), sostiene que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores'. Pero es mas, la valoración probatoria del Juzgador 'a quo', debe ser mantenida por el Tribunal 'ad quem', pues a pesar de que el ámbito de conocimiento del Órgano de apelación tan solo queda limitado por la prohibición de la 'reformatio in peius' y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, 'tantum devolutum, quantum apellatum,' de no ser la valoración probatoria del Juzgador de instancia , arbitraria o irracional , debe ser mantenida, sobre todo por que ha gozado de la inmediación al examinar las pruebas personales.

Desde este momento debe decirse que la valoración de la prueba una vez visionado el acto del juicio, no puede compartirse en esta alzada en atención a las consideraciones siguientes, por lo que el recurso será estimado.

En cuanto a la valoracion de las testificales, ya nos hemos pronunciado SAP, Civil sección 19 del 19 de enero de 2016 ROJ: SAP B 419/2016 - ECLI:ES:APB:2016:419 que en relación con la tacha de los testigos, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004 señala como las tachas testificales no tienen otro trámite que el de la prueba de las causas alegadas, si se solicita la misma conforme al artículo 664 LEC de 1881 , prueba que se unirá a los autos a los efectos que procedan en definitiva, artículo 666 LEC 1881 , y no impide que en la sentencia los juzgadores valoren las tachas alegadas y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones que presten, al autorizar el artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley Procesal Civil de 1881 la apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquéllas por las que fueron tachados. Esta actividad valorativa no es objeto de censura casacional; sentencias, entre otras, de de 21 de diciembre de 1998 y 12 de junio de 1998 .

Dicha doctrina se mantiene en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que es posible la tacha de parte fundada en alguno de los motivos expresados en el art 377 LEC , íntimamente relacionado con el contenido del art 367,2 LEC , con los efectos prevenidos en el art 379,3 LEC y su remisión a las reglas del art 344,2 y 376 LEC ; esto es, su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015 es aun mas explicita en los términos en que debe ser examinada dicha circunstancia, al establecer como el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración.

Dicho esto, la valoración testifical efectuada en la instancia por el juez y en virtud de la cual estima parcialmente la demanda al considerar acreditados ciertos incumplimientos contractuales de la demandada, no todos, pero sí los relativos al horario y exceso de delegación de funciones en los becarios, no puede compartirse y ello, atendida la cercanía e interés que las testigos ostentan respecto del objeto del pleito, que, sin duda determina extremar las cautelas al valorar este tipo de testigos. Por un lado, se trata de la hija de la actora y su novio, por otro, dos amigas, también pacientes de la demandada y respecto de la cual sus progenitores consta que también han interpuesto demanda.

Los testimonios ofrecidos no permiten, teniendo en cuenta dichas circunstancias, obtener la certeza y credibilidad suficiente en cuanto a los hechos que sustentan la pretensión actora, resultando, además que los mismos no son corroborados con otros medios probatorios. A tal efecto la documental acompañada ( valorada en relación con los incumplimientos objeto de esta alzada) no advera ni el incumplimiento de horarios que la parte actora indica en su demanda ni tampoco que concurriera un exceso de delegación de funciones en los becarios por la demandada. Únicamente consta el documento nº21 de la contestación a la demanda relativo al convenio de practicas con la Universidad de la psicóloga demandada, si bien ello no supone que las visitas fueran prestadas individualmente por los becarios sin la presencia de la demandada o en un numero inadecuado..

Por consiguiente, no constando probado el incumplimiento contractual parcial sometido a debate en esta alzada procede estimar el recurso y desestimar la demanda, no siendo necesario entrar en la impugnación de sentencia efectuada por la parte actora toda vez que se limitaba a impugnar la cuantía solicitando la devolución del precio total de los servicios prestados por la demandada pero aquietándose a la declaración de incumplimiento parcial que, como se ha razonado ha resultado enteramente revocada.



CUARTO: De las costas.- A la vista de la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda principal, procede expresa imposición de las costas de instancia a la parte demandada de conformidad con el art. 394 LEC. En cuanto a las devengadas en esta alzada no procede imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación al ser estimado y , respecto de la impugnación, al resultar desestimado se imponen al impugnante, todo ello conforme art.398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermina y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación procesal de Felicidad contra la S entencia de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº34 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 448/15 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA y ACORDAMOS la desestimación de la demanda con todos los pronunciamientos favorables para la demandada y expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada al apelante y con expresa imposición de costas a la parte impugnante .

Reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, dese a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.

Lo acordamos y firmamos.