Sentencia CIVIL Nº 549/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 823/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00549/2019

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: BCD

N.I.G.26089 42 1 2018 0002107

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000823 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2018

Recurrente: BANCO DE SANTANDER, S.A.

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Segundo, Purificacion

Procurador: MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID, MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID

Abogado: MARIA LEON MARTINEZ-LOSA, MARIA LEON MARTINEZ-LOSA

SENTENCIA Nº 549 DE 2019

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En LOGROÑO, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 286/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 823/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:

Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Rosa San Miguel Adalid, en nombre y representación de don Segundo y doña Purificacion, frente a la mercantil Banco Santander Central Hispano, S.A.,

1º.-Se declara la nulidad de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 03/10/2001 y, en consecuencia, se condena a la demandada a:

-la íntegra devolución de las cantidades abonadas de más por el actor respecto a gastos de la mitad de gestoría, de la mitad notario e íntegramente de los de registrador por importe total de 247,80 €, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago de los citados importes.

2º-Asimismo, se declara la nulidad de la Cláusula Cuarta, en concreto, 'Comisión por reclamación de posición deudora' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 03/10/2001 y, en consecuencia, se condena a la demandada a:

-la eliminación total de las Cláusulas que establecen las citadas Comisiones en los citados préstamos, teniéndolas por no puestas

-así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de las citadas Comisiones desde el momento de contratación de dichos productos hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de cada comisión.

3º-Por último, se declara la nulidad de la Cláusula Sexta 'Intereses de Demora' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 03/10/2001 y, en consecuencia, se condena a la demandada a:

-la eliminación total de la Cláusula de Interés de Demora, teniéndola por no puesta.-así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de los intereses de demora desde el momento de contratación de dicho producto hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de los mismos.

Con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Logroño se dictó sentencia número 323/18 en fecha 14 de septiembre de 2018, procedimiento ordinario 286/2018, en cuyo fallo se disponía: Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Rosa San Miguel Adalid, en nombre y representación de don Segundo y doña Purificacion, frente a la mercantil Banco Santander Central Hispano, S.A.,

1º.-Se declara la nulidad de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 03/10/2001 y, en consecuencia, se condena a la demandada a:

-la íntegra devolución de las cantidades abonadas de más por el actor respecto a gastos de la mitad de gestoría, de la mitad notario e íntegramente de los de registrador por importe total de 247,80 €, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago de los citados importes.

2º-Asimismo, se declara la nulidad de la Cláusula Cuarta, en concreto, 'Comisión por reclamación de posición deudora' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 03/10/2001 y, en consecuencia, se condena a la demandada a:

-la eliminación total de las Cláusulas que establecen las citadas Comisiones en los citados préstamos, teniéndolas por no puestas

-así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de las citadas Comisiones desde el momento de contratación de dichos productos hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de cada comisión.

3º-Por último, se declara la nulidad de la Cláusula Sexta 'Intereses de Demora' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 03/10/2001 y, en consecuencia, se condena a la demandada a:

-la eliminación total de la Cláusula de Interés de Demora, teniéndola por no puesta.-así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de los intereses de demora desde el momento de contratación de dicho producto hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de los mismos.

Con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Concepción Fernández Torija, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a la cuantía del procedimiento, la cláusula por reclamación de posiciones deudoras y error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia sobre el dies a quo para el cálculo de intereses, folios 144 a 154, se dictase nueva resolución en esta alzada, en la que se revocase la sentencia dictada en la instancia en su integridad y, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de los demandantes-apelados don Segundo y doña Purificacion, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante, así como las derivadas de la alzada en caso de oponerse.

SEGUNDO.-OBJETO PRINCIPAL DEL RECURSO.

En la recurso apelación se pone de relieve que constituía el objeto del recurso, la impugnación de los pronunciamientos de la sentencia recurrida desfavorables a la parte demandada y recurrente, respecto de la declaración de nulidad de la CLÁUSULA CUARTA en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario de 3 de octubre de 2001, con referencia al fallo de la sentencia dictada en la instancia cuya literalidad recogía expresamente, mostrando disconformidad con la sentencia dictada en la instancia, entendiendo que no se trataba de cláusulas abusivas, ya que no se colocaba prestatario en una situación más desfavorable que en el caso de que no existiese la cláusula cuya nulidad se pretendía, pasando a exponer a continuación los objetos que constituían el ámbito del recurso de apelación en tres objetos o motivos.

Así, que expresamente se exponían los motivos del recurso:

Error en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Error en la valoración de la cláusula cuarta: Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia en cuanto a la fijación del dies a quo para el cálculo de los intereses.

Improcedencia de imposición de costas a la demandada por tratarse de una estimación parcial.

TERCERO.-DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA.

En esta alegación del recurso (folio 145) se pone de relieve que la sentencia fija la cuantía como indeterminada, sin embargo, y como ya se había puesto de manifiesto, nada obstaba a que la cuantía fuese determinable, el que haya pretensiones de contenido pecuniario o se trate de un ejercicio de acción de nulidad individual por incumplimiento de condiciones generales de contratación, con referencia a lo dispuesto en el artículo 252.2º LEC. Concluyéndose en esa alegación que 'si bien es cierto que la acción de nulidad es de cuantía indeterminada, como acertadamente entiende la sentencia de instancia, no es así la acción de restitución o devolución de cantidades, siendo que por el contrario la misma entraña una petición accesoria de devolución de cantidades que-acudiendo a lo dispuesto en el artículo 253.3, indudablemente supone el interés económico del pleito en cuanto el asunto u objeto litigioso, pudiéndose el mismo calcular conforme a la regla general de determinación de la cuantía, de modo que la cuantía del procedimiento se fijaba en 247,70 €'.

En el escrito de oposición al recurso apelación (folio 165 vuelto)se expone que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo establece: en el caso presente, se impugna la cláusula gastos y la de intereses de demora, aunque la cláusula gastos pueda tener cuantía determinada, la relativa a los intereses de demora es de cuantía indeterminada. Por lo tanto, entendiendo que cada impugnación de una cláusula es distinta, se fija la cuantía como indeterminada'.

En la sentencia dictada en la instancia (folio 132), en su segundo fundamento de derecho, se expone literalmente...'es controvertido por las partes la cuantía del procedimiento: en el caso presente, se impugna por ejemplo la Comisión por subrogación, la cláusula gastos y la de intereses de demora. En el caso presente en el préstamo está cancelado, por lo que es perfectamente posible determinar el interés económico derivado de la nulidad de las cláusulas impugnadas. Por lo tanto, se fija la cuantía en 1446,58 €, importe de las sumas reclamadas.

Existe, por tanto, una contradicción aparente entre esas alegaciones del recurso y el escrito de oposición al mismo y lo resuelto en la instancia, en cuanto a esa cuantía, en la que se viene a terminar por parte del Juzgador a quo que resulta determinada y fijada en el importe expuesto en dicho fundamento segundo de derecho.

No obstante, esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala. Así, en los cuanto a la cuantía del procedimiento, razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de marzo de 2019 :

'2.- El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación.

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento (ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 (ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES: APGU:2018:288 ), podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

6- En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a lo fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas.

En definitiva, en definitiva, se desestima ese motivo de impugnación o alegación que se fórmula en el recurso.

TERCERO.- EN LA SEGUNDA ALEGACIÓN DEL RECURSO SE HACE REFERENCIA A LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA CUARTA SOBRE COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

EN LA TERCERA ALEGACIÓN SE TRATA DE DECLARAR NULA LA CLAÚSULA RELATIVA A LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN POR POSICIONES DEUDORAS EN CASO DE IMPAGO POR EL PRESTATARIO.

En la segunda y tercera alegación del recurso se trata sobre las cuestiones anteriormente indicadas (folios 145 vuelto a 149 vuelto).

Esta cuestión también ha sido resuelta y así se hace referencia a SAP La Rioja número 333/2018, de 16 de octubre de 2018, recurso 575/2017 en la que se dispone '...SEXTO.- -NULIDAD COMISIÓN RECLAMACIÓN IMPAGADOS-

Se alza la entidad financiera contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de las cláusulas que establecen una comisión de 30 euros por débitos vencidos e impagados incluidas en los contratos de préstamo hipotecario de 23/03/2007 y de ampliación de 21/08/2015 entendiendo, en resumen, que son válidas porque constan recogidas en el contrato y fueron voluntariamente aceptadas por los demandantes.

El recurso no puede prosperar por dos motivos.

El primero de ellos, y, principal, porque en primera instancia la entidad financiera en la contestación a la demanda si bien sí que solicitó que se dictara sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora no esgrimió ningún argumento tendente a rebatir de manera expresa la petición de nulidad de la cláusula de comisión por descubiertos, lo que significa que todos los argumentos vertidos en su recurso de apelación son nuevos y, con arreglo al art. 456 de la LEC, como sabemos, no resulta posible examinarlos.

Y, el segundo de ellos, porque, en todo caso, la decisión adoptada resulta conforme al criterio que esta AP mantiene recogido, entre otras, en la Sentencia 131/2016, de 16 de junio a la que se refiere la sentencia de primera instancia. La juez a quo razonó que, si bien en el presente supuesto se había establecido una comisión fija de 30 euros por cada recibo impagado, se apreciaba una falta de equilibrio, habida cuenta de que la cláusula tampoco exigía que la reclamación se hiciera por una vía concreta que justificase el importe por su coste, concluyendo que era abusiva porque operaba automáticamente, con ocasión de cualquier reclamación por parte de la entidad, sin necesidad de demostrar que se había incurrido en un gasto. Esta misma línea hemos seguido en sentencias ulteriores.

Así, en la Sentencia nº 178/2017, de 31 de octubre, dijimos:

'Así, por referirnos a las comisiones por impago (12,20 euros cada cuota impagada) también se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado que es el que se remunera según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio. Se ha de tener por tanto presente la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión, bilateralidad que aquí tampoco existe.

En cualquier caso debe llamarse la atención acerca de lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan ' el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente ' o ' la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '.

Pues bien, en el presente caso, se reclaman comisiones por impago de cuotas no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos por lo que el establecimiento de la comisión supone por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y por otro, la reclamación de cantidades por servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que debe darse lugar a su declaración de abusividad'.

Y, la Sentencia de la AP de LEÓN de 26 de junio de 2.018, por citar otras Audiencias, también ha señalado:

' 14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Legislación citada LDCU art. 85.6 califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal Legislación citada LDCU art. 87.6 considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.),

15.- Este Tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 y en la Sentencia de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263/15 , declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina 'reclamación de impagados' y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a esta se han pronunciado muchas sentencias de Audiencias Provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la Sentencia de la AP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP VI 739/2016Jurisprudencia citada SAP, Álava, Sección 1 ª, 30-12-2016 (rec. 538/2016) - ECLI:ES:APVI:2016:739 ), que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que 'Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo'. 'Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir'. Añade que 'cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria'. Si a ese interés se suma la ' comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU Legislación citada LDCU art. 85.6, que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

17.- La Sentencia de la AP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2014 (sec. 19 ª) declaró: 'No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada'. El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados'.

Por tanto, se rechazan ambos motivos de impugnación.

CUARTO.-SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES LEGALES DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO. APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1100 DEL CÓDIGO CIVIL .

En la cuarta alegación del recurso (folio 148) se trata sobre el pago de intereses desde la suscripción del contrato con referencia al artículo 1100 CC, sin que proceda esta alegación, conforme a lo ya resuelto por esta Audiencia. Así, en SAP La Rioja dictada en Rollo 753/2018, en su sexto fundamento de derecho se dispone: 'SEXTO .-De la improcedencia del pago de intereses legales desde la suscripción del contrato, aplicabilidad del artículo 1100 del Código Penal.

Se pretende en esta alegación del recurso que no procede la condena al abono de intereses desde el momento en el que se efectuó el pago por la actora, al considerar que no resultaba aplicable el artículo 1303 si bien no procede acoger este motivo impugnación, por cuanto que también esta cuestión ha sido resuelta por esta audiencia en el sentido de que los intereses se producen desde el momento en que el restatario efectuó el pago.

Así, se expone en SAP La Rioja de 21 de octubre de 2019, en cuyo cuarto fundamento de derecho se dispone '... En cuanto a la alegación relativa a la improcedencia del pago de intereses legales desde el momento del pago por la actora se hace referencia a la sentencia dictada en rollo de Sala 559/2018, anteriormente mencionada de fecha 1 de abril de 2019, en cuyo sexto fundamento de derecho se dispone '...RECURSO DEL BANCO.- INTERESES: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 1108 DEL CÓDIGO CIVIL .

1.- El motivo relativo a intereses que arguye el banco se basa en que , a su juicio, debería ser de aplicación en su caso el interés previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y no devengarse desde el pago de los gastos . Pero este motivo debe rechazarse porque la interpretación del banco colisiona con la doctrina que ha expuesto recientemente el Tribunal Supremo y el criterio que venía aplicando reiteradamente esta Sala.

El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos , no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza y con ello, el recurso apelación con el consiguiente mantenimiento de la sentencia de instancia' y en análogo sentido de 1 de abril de 2019'.

En la sentencia de instancia se trata, y como ya se ha expuesto, después de hace referencia a las posiciones de las partes, a la cuantía del procedimiento, como determinada, en su segundo fundamento de derecho (folio 132), en la tercera alegación del recurso se hace referencia a la cancelación del préstamo por cancelado es decir, al hecho de que el préstamo hipotecario había sido cancelado, con desestimación de ese motivo de posición (folio 133, para pasar en la cuarta alegación del recurso a la falta de legitimación activa ad causam (folio 133), con rechazo de ese motivo de impugnación, con cita de doctrina, pues el demandado podía actuar en interés de la comunidad que pudiera haber formado con el otro firmante de la escritura inicial.

A su vez, en la quinta alegación del recurso, al folio 135, se trata de la Comisión por subrogación subrogación, y de la Comisión por cancelación anticipada, folio 136, con desestimación de esos motivos de oposición para pasar en la sexta alegación a la abusividad de la cláusula gastos, folio 137, con su desarrollo en los fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno, folios 137 a 140, con resolución del modo expuesto en esos fundamentos de derecho.

Finalmente, se trata sobre las costas del procedimiento en primera instancia.

En el fallo de la sentencia folio 140, y al condenar a la restitución por parte de la demandada a la actora de la cantidad que se fija si que se hace referencia al abono de los intereses legales devengados desde el momento en que dichos pagos se hicieron efectivos.

Este criterio se mantiene en esta alzada, pues así el criterio ya seguido por esta Audiencia, como si se resolvía en la referida sentencia dictada el rollo 753/1018 en su sexto fundamento de derecho a tratar de alegación planteada en el recurso que se resolvía, sobre la improcedencia del pago de intereses legales desde la suscripción del contrato en relación con el artículo 1100 CC y en ella se resolvía que '...Se pretende en esta alegación del recurso que no procede la condena al abono de intereses desde el momento en el que se efectuó el pago por la actora, al considerar que no resultaba aplicable el artículo 1303 si bien no procede acoger este motivo impugnación, por cuanto que también esta cuestión ha sido resuelta por esta audiencia en el sentido de que los intereses se producen desde el momento en que el prestatario efectuó el pago.

Así, se expone en SAP La Rioja de 21 de octubre de 2019, en cuyo cuarto fundamento de derecho se dispone '... En cuanto a la alegación relativa a la improcedencia del pago de intereses legales desde el momento del pago por la actora se hace referencia a la sentencia dictada en rollo de Sala 559/2018, anteriormente mencionada de fecha 1 de abril de 2019, en cuyo sexto fundamento de derecho se dispone '...RECURSO DEL BANCO.- INTERESES: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 1108 DEL CÓDIGO CIVIL .

1.- El motivo relativo a intereses que arguye el banco se basa en que , a su juicio, debería ser de aplicación en su caso el interés previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y no devengarse desde el pago de los gastos . Pero este motivo debe rechazarse porque la interpretación del banco colisiona con la doctrina que ha expuesto recientemente el Tribunal Supremo y el criterio que venía aplicando reiteradamente esta Sala.

El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos , no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza y con ello, el recurso apelación con el consiguiente mantenimiento de la sentencia de instancia' y en análogo sentido de 1 de abril de 2019.

QUINTO.-Por último en la alegación quinta se hace referencia al imposición de costas derivadas de la primera instancia que en la demanda no se imponían a ninguna de las partes.

En el 10º fundamento de derecho folio 140 de la sentencia impugnada, se dispone que conforman artículo 394 LEC, y en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, Yasir o razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; si fuera parcial estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su distancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

En la recurso, quinta alegación, folio 149 vuelto se pone de relieve que 'en el presente proceso, no procede imposición de costas a mí defendida, por encontrarnos ante un claro supuesto de concurrencia de dudas razonables de derecho. Así, debe destacarse, existen criterios dispares acerca de la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la Comisión por reclamación de posiciones deudoras interesando en el suplico del recurso de apelación la expresa imposición de las cosas de primera instancia a la actora, así como la realizada en caso de oponerse.

Procede mantener el criterio fijado en la sentencia recurrida pues resulta pertinente la no imposición de costas a ninguna de las partes, derivadas de primera instancia hace parcial la estimación de la demanda.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Concepción Fernández Torija, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7de Logroño, en Juicio seguido en el mismo al nº 286/2018, de que dimana Rollo de apelación nº 823/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.