Sentencia Civil Nº 55/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 706/2004 de 07 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación Num. 706/2004

Juzgado de Primera Instancia num.10 de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 380/04.

SENTENCIA Nº 55/05

Iltmos Srs.:

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Doña María Dolores López Garre.

Don Jesús Maertínez Escribano Gómez.

En la Ciudad de Alicante a siete de febrero de dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.706/04 los autos de juicio verbal num.380/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Amparo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. Martínez Navarro y defendida por el Letrado Sr. Poveda Ivorra y siendo apelado la parte demandante GENERALIDAD VALENCIANA, CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL representada por el Letrado de la Generalitad, y de la misma forma parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia num.10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal num.380/04, en fecha 13 de julio de 2.004 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Sr.MARTINEZ NAVARRO, en nombre y representació de DÑA. Amparo , contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL debo:

1.- Denegar la solicitud de necesidad de asentimiento en a adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor Amparo .

2.- No procede expresa condena en costas a ninguna d elas partes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 706/04.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales; siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Maertínez Escribano Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo desestimatorio de los pedimentos deducidos por La demandante Dª. Amparo, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal Resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe de ser asumida la Sentencia a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 20 nº 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe de recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1987 , 11/1995, 24/1996 , 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero , 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada , de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la Sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la Resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).

De la misma manera ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en Sentencias de 29 de julio de 1.999, 15 de febrero de 2.000, 17 de octubre de 2.001, y 31 de mayo, 11 de junio y 23 de septiembre de 2.002, entre otras.

Lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso dadas las amplias y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la Sentencia objeto de recurso. No obstante, a fin de dar satisfacción a la parte recurrente y adecuada respuesta a alguna de las alegaciones que se exponen en el escrito de recurso, parece oportuno precisar aunque se pueda incurrir en reiteración de argumentos, los siguientes extremos.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate en esta alzada se circunscribe a determinar si el recurrente se encuentra incurso en causa de privación de la patria potestad , por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma , respecto de su hijo, cuyas adopción se tramita en el expediente del que es incidente el juicio verbal del que dimana el presente rollo, a los efectos de determinar, conforme con lo dispuesto en los artículos 170 , párrafo 1° , 177 , 2.2° y 3, 1° del Código Civil y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si es necesario que aquél asienta la adopción o basta simplemente su audiencia, lo cual es de una importancia capital, puesto que, como se desprende inequívocamente del propio contenido y tenor literal del artículo 177 antes citado, si no estuviera incurso en causa de privación de la patria potestad y, por ello , fuera necesario su asentimiento, no podría llevarse adelante la adopción con su oposición, mientras que , si no lo estuviera y bastara su Audiencia, tal oposición no sería vinculante.

Igualmente se hace preciso indicar que esa necesidad de asentimiento por parte de quien son titulares de la patria potestad sobre el menor lógicamente se viene a derivar de la función de garante del bienestar del menor, pues este y no otro , ha de ser el punto de referencia que aquí se ha de tener en cuenta, así lo proclamó el preámbulo de la Ley 21 /87 de 11 de noviembreLey 21/1987, que reguló la materia de adopción al señalar que en éste ha de primar el interés del adoptado que debe prevalecer sobre los demás intereses en el curso de la adopción, como son los de los padres, así lo recuerdan las SSAPl Huesca de 13.10.94 AP Huesca 13-10-94 ; Baleares de 30.03.99 AP Baleares 30-03-99 y Avila 18.06.99 AP Avila 18-06-99 . En similar sentido, la patria potestad ha de ejercerse en interés de los menores como previene el art. 154 Código CivilArt.154 CC, así señala la SAP de Vizcaya de 06.07.99 que la patria potestad está concebida como una función al servicio del hijo dirigida a prestarle "la asistencia de todo orden" a que se refiere el art. 39.3 de la CEArt.39.3 CE, todas las medidas judiciales relativas a esta han de adoptarse, considerando primordialmente , como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20.11.89, "el interés Superior" del hijo (arts. 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución". En este sentido, la privación de la patria potestad no puede considerarse como una sanción sin más al titular de la misma hasta ese momento, sino como una forma de atender al interés del menor quien hasta ese momento no ha sido debidamente tutelado por quién debía de haberlo hecho.

En este caso a lo que se ha de atender es si ese asentimiento que propugnan los recurrentes es conveniente a los intereses de los menores, en la medida de que quien ha de otorgarlo actúe movido también con esa finalidad, con lo que a lo que se ha de atender es si por el comportamiento previo de esas personas se puede deducir que ese va a ser el norte de un proceder cuando sean requeridos a tal fin , de forma que cuando se entienda que por previa desatención a los deberes de la función tutelar que tienen encomendada, esto es, por concurrir causa legal de privación, no ha de ser así, bastará simplemente con que sean oídos. Así la SAP Madrid 16-10-98, habla de que se trata "de amparar los Derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono, que inclusive puede dimanar de causas no imputables al titular de la potestad, que sin embargo no se encuentra en condiciones de poder afrontar , con las debidas garantías para el descendiente, las funciones protectoras integradas en aquella, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada".

TERCERO.- Hemos de tener en cuenta que la alegación realizada por los demandados recurrentes lo es en base a sus circunstancias actuales, alegando que pese a su reclusión en centro penitenciario se encuentra próxima a obtener la libertad condicional , una vez resultara calificada en 3º grado (f.49), aportando diversa documentación médica que pueden desvelar un sentido positivo hacia el tratamiento rehabilitador de esta persona, fundamentalmente porque muestra su existoso sometimiento al tratamiento de deshabituación de sustancias tóxicas con metadona y el informe positivo sobre su vida en la prisión, nada quiere decir sobre su comportamiento como madre biológica con su hijo , observado durante el embarazo, tiempo en el que no abandonó el cobnsumo de drogas por lo que el menor nació con síndrome de abstinencia, lo que motivó la declaración de desamparo el 7 de abril de 2000; que posteriomente y previo a la adopción de la medida de acogimiento preadoptivo promovida en noviembre de 2000, propuesta el 14 y 21 de mayo de 2001 y decretado en 6 de julio de dicho año se ofreció a la madre un Plan de Intervención que resultó rechazado y su resultado un fracaso según consta en informe emitido por el Trabajador Social del Centro Social num.2 del Ayto. de Alicante de 27 de julio y 13 de septiembre de 2000 (f.110 a 114 y 133 del expediente administrativo de protección); y que del mismo informe de 11 de diciembre de 2000 resulta que se desentendió del régimen de visitas que había sido establecido para fomentar el vínculo materno-filial.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 Octubre de 1996, "la privación de la patria potestad requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo" , por lo que, a la luz de esta afirmación, surge la imposibilidad que la intención del legislador haya sido que el juicio de valor sobre el incumplimiento o cumplimiento de esos deberes pueda tener lugar precisamente en el momento en que el ejercicio de la patria potestad está suspendida al estar los menores acogidos por la entidad pública correspondiente, debiendo indicarse que las normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adaptan al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o las mismas lleguen a ser absurdas e inoperantes, (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 1994). Consta que a madre recurrente incumplía con los deberes asistenciales Impuestos por el artículo 154 del Código Civil para el ejercicio de la patria potestad cuando se decretó el desamparo (no veló por él; ni lo tuvo en su compañía ni visitaba; no lo alimentó, educó ni procuró su formaación integral) y no cabe atender a cualquier otro momento posterior carente de trascendencia a los oportunos efectos debatidos al quedar el menor fuera del ámbito proteccional de la madre natural sin posibilidad de ejercer sobre el haz de Derecho y deberes derivados de la patria potestad. No se trata de considerar si la madre merece una nueva oportunidad; lo que se trata es determinar si en la relación con su hijo ha cumplido sus deberes, pues en otro caso se encuentra incursa en causa legal de privación de la patria potestad.

Por otra parte y como se dice en la Sentencia de 19 de enero de esta misma Sala, no debe olvidarse además que la declaración de desamparo implica, en los términos que establece el Art. 172 del C. Civil la suspensión del ejercicio de la patria potestad de la promovente sobre o con relación a sus hijos de forma que quedaron bajo la tutela de la Entidad Pública que hubo de decretar en este caso con toda razón , a la vista de los hechos recogidos en los informes antes aludidos, Entidad que desde entonces ha venido ejercitando por ministerio de la Ley la patria potestad sobre los menores, situación de suspensión del ejercicio de la patria potestad que en tanto no haya sido dejada sin efecto por persistir, como ocurre en el presente caso, los motivos que en su día justificaron la declaración de desamparo, supone sin duda que concurre el supuesto previsto en los párrafos segundo 2º y tercero 1º del C. Civil en los que no es necesario el consentimiento de los padres para la adopción de sus hijos sino que solamente deberán ser oídos, manifestaciones que aunque podrán ser tenidas en cuenta por el Tribunal los efectos de constituir o no la adopción en los términos que establecen los Arts. 176 y siguientes del C. Civil , en modo alguno la condicionarán.

En cualquier caso, tampoco cabe desconocer que el menor se ha adaptado e integrado favorablemente en todos los ámbitos (familiar, escolar, grupo de iguales y vecindario) con su familia de acogida; lo que favorece el desarrollo afectivo-emocional y educativo del menor, según consta en informes de 10 de noviembre de 2003 (f.400 del expediente) y 5 de julio de 2004 (f.108 de los autos de juicio verbal 380/04). De ello resulta que el interés del menor se encuentra más protegido en la actualidad , y merece despues de convivir tres años con la única familia que ha conocido la oportunidad de desarrollar su personalidad dentro de ese ámbito en el que ha encontrado la protección que no encontró en su ámbito biológico.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez Navarro en representación de Dª. Amparo contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia num.10 de la ciudad de Alicante en fecha 13 de julio de 2.004 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.