Sentencia Civil Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 27/2009 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00055/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2009

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº55

En el Rollo de apelación núm. 27/09, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 207/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 5, siendo apelante DOÑA Violeta , demandante en Primera Instancia, representado por el Procurador Sra. Cecilia Álvarez Alonso y asistido por el Letrado Sr. José Carlos Botas García y como parte apelada DON Enrique , demandado, representado por el Procurador/a Luis Alberto Prado García y asistido/a por el Letrado Sr. José Maria Muñiz Somolinos ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 8 de Octubre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por la representación de doña Violeta contra don Enrique , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en este juicio, con imposición a la actora de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Enrique oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la actora tras invocar que en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales habida con el demandado, disuelta en virtud de sentencia de separación de fecha 2 de abril de 2004 , se había omitido incluir en el inventario de los bienes que integraban la misma, la vivienda plaza de garaje y trastero, descritas en su hecho tercero, adquirida por los cónyuges constante matrimonio para tal sociedad en virtud de escritura de compraventa otorgada en fecha 10 de febrero de 2002, solicita la adicción al inventario de los citados bienes , su adjudicación a ambos ex cónyuges en pro indiviso, y tras la declaración de su naturaleza indivisible su venta en publica subasta, y reparto del precio obtenido entre ambas partes en idéntica proporción.

A tales pretensiones se opuso el demandado por un doble orden de razones: a) formal la primera, denunciando la improcedencia de la acción de complemento ejercitada dado el gran valor de los bienes omitidos y, de fondo la segunda, negando la titularidad de la sociedad de gananciales de los citados bienes, al ser esta meramente fiduciaria, aparente o formal en cuanto que quien abono su importe y hace frente al pago de las amortizaciones de la hipoteca que los grava lo es su padre, e invocando que ese titularidad no ganancial implícitamente la ha venido a reconocer la actora a través de una serie de actos propios realizados en el proceso liquidatorio previo cuya eficacia vinculante no puede ahora desconocer.

Ambos motivos de oposición fueron acogidos en la sentencia de primera instancia lo que determinó la desestimación de la demanda y frente a tal pronunciamiento se alza el presente recurso de la actora reiterando las citadas pretensiones.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación se dirige a combatir la convicción del Magistrado de Primera Instancia reputando acreditado que en realidad la vivienda y anejos, objeto del presente litigio, eran propiedad del padre del ex esposo demandado, y ello con un doble fundamento:a) formal, el primero, invocando la imposibilidad de hacer tal declaración en este procedimiento al ser necesario para ello la presencia en el mismo, bien como parte actora o demandada, de la persona de quien se predica la titularidad del bien y, b) de fondo el segundo, denunciando la existencia de un error en la valoración de la prueba de presunciones en cuanto los indicios de que parte el Magistrado de Instancia en la formación de tal convicción, son a su juicio insuficientes y no tienen una interpretación univoca para de los mismo concluir estimando destruida la de de ganancialidad que deriva de su adquisición constante matrimonio y vigente la sociedad de gananciales.

El motivo formal debe ser rechazado teniendo en cuenta que el fallo de la sentencia, en concordancia con las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación , no efectúa declaración alguna de propiedad del citado bien a favor de tercero, sino que se limita a desestimar la demanda al no reputar acreditada la naturaleza ganancial del bien cuya inclusión en la liquidación se postulaba en la misma, vía acción de complemento, por estimar que el mismo pertenecía al padre del demandado. Lo solicitado en la demanda era una acción de impugnación, vía acción de complemento de las operaciones particionales realizadas en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales habida entre las partes, pretensión a la que se opuso el demandado solicitando su desestimación negando que citado bien formara parte integrante de la misma. Los términos de la relación material que a su vez determinan los de la relación procesal, no afectaban así en forma directa más que a las partes actora y demandada y por ello no era necesario para su resolución la presencia preceptiva de tercero.

Así lo entendió la propia parte actora hoy recurrente en la primera instancia al oponerse, en escrito presentado en fecha 12 de junio de 2008, obrante al f. 57 de los autos, a la solicitud de intervención provocada de quien se afirmaba verdadero titular, instada por el demandado, no denunciando tampoco en la audiencia previa esa imposibilidad de enjuiciamiento de la oposición del demandado, con lo que la actual efectuada ex novo en esta apelación deviene en todo extemporánea, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 459 de la L.E.Civil .

Tampoco puede ser apreciada esa imposibilidad de enjuiciamiento de oficio por el Tribunal, por la única vía posible, cual sería la estimación de una situación litisconsorcial, dado que es consolidada la jurisprudencia del TS, recordada entre otras muchas, en sus sentencias de 6 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2007 , la que recuerda que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntario o adhesivo, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza , ni se produce para ellos indefensión.

TERCERO.- Igual rechazo procede de la denuncia de error en la valoración de la prueba.

Es cierto que la de presunciones exige, como asi resulta de la regulación contenida en el art. 386 de la L.E.Civil , la existencia de un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el inducido, pero en este caso las tomadas en consideración en la recurrida parten de hechos básicos que están debidamente acreditados en los autos, para llegar a través de los mismos, con una valoración racional y lógica en un normal suceder de las cosas, a concluir que las fincas objeto de esta demanda nunca existieron realmente en el patrimonio del matrimonio al ser la titularidad del mismo meramente fiduciaria o formal, perteneciendo en realidad al padre del ex esposo que fue quien pagó su importe.

Así, se combate en el recurso la afirmación del Magistrado de que los escasos medios económicos del matrimonio impedían al mismo su adquisición, haciéndose la parte apelante una seria de preguntas sobre lo que ha de entenderse por "escasos recursos económicos" que a nada conducen. En autos está acreditado que éstos provenían exclusivamente del trabajo como conserje de un fina urbana del esposo, pues en su declaración la propia actora reconoció que durante el matrimonio solo había trabajado en forma muy esporádica como dependienta en diversos establecimientos del sector de la alimentación. Esa situación económica del matrimonio justifica sobradamente tal afirmación que en ningún momento ha desvirtuado la actora pese a que en virtud del principio de facilidad probatoria, recogida en el Art. 217.6 de la L.E.Civil , a ella correspondía su carga. Ninguna prueba ha propuesto al respecto y desde luego del hecho de que el ex esposo ahora y durante el matrimonio tenga derecho a vivienda sin pagar renta ni gasto alguno, en absoluto puede concluirse, como se pretende la capacidad de ahorro del matrimonio para hacer frente con su salario, que se reconoce era modesto, a las necesidades de la familia y al pago de precio inicial e importe de las amortizaciones mensuales de la hipoteca que grava la vivienda litigiosa y que suponen cantidad mensual cercana a los 500 €.

Por otra parte para negar el indicio que representa igualmente el total desconocimiento de los detalles de la compra y de los datos relativos al inmueble, se limita la parte a aludir a que el mismo fue una inversión y estuvo desde el primer momento alquilado a familiares del ex esposo, causa esta ultima que en absoluto justifica ese desentendimiento y desconocimiento razonado en la recurrida.

En todo caso, lo relevante a efectos de ratificar la convicción del Magistrado de Primera Instancia de pertenencia a tercero de la citada vivienda está, además de en el hecho de que las amortizaciones mensuales de la hipoteca que la graba siempre fueron pagadas pro el ex esposo previa transferencia de su importe a su favor realizada por su padre, en los actos propios previos, coetáneos y posteriores realizados por la recurrente en el proceso de liquidación de su sociedad de gananciales, reveladores del reconocimiento implícito de la citada de que la vivienda no era propiedad del matrimonio sino de tercero. Así la incomparecencia de la citada al acto de formación de inventario, que no está acreditado en absoluto se hubiera debido a una imposibilidad por razón de enfermedad, y si ello es así, habiendo sido debidamente emplazada al mismo con el apercibimiento de que tal incomparecencia llevaba aparejada la conformidad con el inventario propuesto por el otro cónyuge, hace que la implícita denuncia que ahora se hace de indefensión por este motivo para justificar la acción de complemento, no pueda ser estimada, al ser la misma en todo imputable a la negligencia de la parte.

No solo eso, tras la formación del inventario se le notifico expresamente el auto aprobando el mismo (doc. 11 contestación al f. 122) y no formalizó oposición alguna ni hizo valer esa imposibilidad de comparecencia a la diligencia de inventario.

Tras el citado tramite de formación de inventario, instada por el ex esposo la liquidación, fue convocada la hoy recurrente a la comparecencia del art. 810.3 de la L.E.Civil a la que si asistió ( doc. obrante al f. 127) asistida de Letrado, en la cual, lejos de manifestar discrepancia alguna con el inventario por no incluir la vivienda hoy litigiosa, llego a un cuerdo transaccional sobre adjudicación de los bienes inventariados, en la que el ex esposo renunció al exceso adjudicado a la citada por importe de 3.000€.

En definitiva, una cosa es que el citado procedimiento liquidatorio no produzca excepción de cosa juzgada en el presente y otra que los actos propios realizados en el mismo no puedan ser valorados como prueba presuntiva de un reconocimiento de la titularidad ajena del bien que ahora se pretende incluir, teniendo en cuenta que no ha existido cambio alguno en tal titularidad y que ninguna explicación se da para justificar tan importante omisión. Todo ello justifica la deducción lógica y razonable que hace el Juzgador de atribuir a los mismos un reconocimiento de que la titularidad de tales bienes por el matrimonio era meramente aparente o fiduciaria en cuanto la propiedad de los mismo la ostentaba el padre del demandado que en el acto del juicio declaró como testigo justificando la primera en razones fiscales, concretadas en la posibilidad de acogerse a las desgravaciones por primera vivienda.

Procede por todo ello y por cuanto se razona en la recurrida rechazar igualmente este motivo de impugnación.

CUARTO.- Ello hace en todo innecesario el enjuiciamiento del tercer motivo de impugnación, al plantearse con el mismo un problema meramente teórico en este momento. Ello es así porque la sentencia de primea instancia no rechaza la pretensión de complemento solo por el motivo formal de reputar inadecuada la acción de complemento dada la importancia esencial de los bienes que se invocaban omitidos, sino que pese a ese óbice procesal aborda el enjuiciamiento del fondo para rechazar tal pretensión al no reputar acreditada que la vivienda y anejos omitidos en el inventario y liquidación efectuados, fueran de naturaleza ganancial, en convicción que esta Sala comparte por cuanto se lleva razonado.

Es por ello que aun cuando pudiera compartirse la tesis que se sustenta en este motivo con fundamento en la doctrina contenida en la sentencia del TS de 21 de febrero de 2007 que se transcribe en el mismo, el recurso habría igualmente de rechazarse.

QUINTO.- Igual rechazo procede del ultimo de los motivos de impugnación dirigido al pronunciamiento que le impone las costas de la primera instancia, invocando para ello la existencia de dudas de hecho que en este caso lo justificarían, pues al margen de la titularidad registral de la finca a nombre del matrimonio, que ya existía en la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, la recurrente conocía que la misma era meramente fiduciaria o aparente, y que la propiedad pertenecía al padre del demandado lo que hacia improcedente su inclusión en el inventario. Los problemas que pueda plantear la rectificación en el Registro de tal titularidad, dados los requisitos del art. 43 de la LH , son en todo ajenos a este procedimiento y por ello en nada obstan a la imposición de costas acordada en la recurrida en base al principio general del vencimiento del art. 394.1 de la L.E.Civil .

En cuanto a las del presente recurso al rechazarse el mismo igualmente procede su imposición a la recurrente (art. 398 1º de la LECivil ).

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Violeta contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 207/08 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 5. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.