Sentencia Civil Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 390/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 390/2008

Procedimiento ordinario núm. 1432/2007

Juzgado Primera Instancia núm, 3 de Lleida

SENTENCIA nº 55/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a doce de febrero de dos mil nueve

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1432/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm 3 Lleida rollo de Sala número 390/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2008. Es apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador José Maria Guarro Callizo y asistido por el letrado Gustavo A. Gómez Ferré. Son apelados Guadalupe , representada por la procuradora Eva Sapena Soler y defendida por el letrado Francesc Sapena Grau y Donato representado por la procuradora Macarena Ollé Corbella y asistido por la letrada Andrea Lombana . Es ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 31 de marzo de 2008, es la siguiente: " F A L L O :Por todo lo expuesto, DESESTIMO la demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Guarro en representación de BBVA S.A. y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Gómez contra Donato e Guadalupe representados por el/la PROCURADOR/A SR/A olle y asistido/as por el/la LETRADO/A SR/A, Lombarro y por ello,

ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la parte demandante.

CONDENO a BBVA S.A. a pagar las costas procesales causadas.[...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna, señalándose dia y hora para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamaba la actora en su demanda la suma de 6.396,30 euros en concepto de saldo deudor no cubierto tras la venta en pública subasta, en el año 1994, de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº4 de Lleida, en el curso del Procedimiento Hipotecario Especial de la Ley de 2 de diciembre de 1872, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº31 de Madrid, como consecuencia del impago por los demandados de un préstamo con garantía hipotecaria.

La sentencia de primera instancia rechaza las alegaciones vertidas por los demandados en relación con la liquidación de la deuda, si bien, desestima la demanda aplicando de oficio la doctrina del retraso desleal, al considerar que han transcurridos trece años sin que la actora haya efectuado ninguna actividad tendente a conseguir la satisfacción del préstamo, creando en los demandados la razonable expectativa de que el crédito ya no sería reclamado.

Interpone recurso de apelación el Banco demandante alegando que la doctrina del retraso desleal no puede ser apreciada de oficio y que en el presente caso no concurren los presupuestos necesarios para su aplicación.

SEGUNDO.- Conviene dejar sentado que el supuesto que ahora nos ocupa es bien distinto a aquéllos otros en los que la Sala ha examinado (incluso de oficio)la posible nulidad de determinadas claúsulas contenidas en contratos bancarios, y ello porque en el presente caso la actora está ejercitando la acción de cumplimiento contractual derivada del contrato de préstamo con garantia hipotecaria, de forma que una vez ejercitada la acción real hipotecaria sin haber podido cubrir la totalidad de la deuda y, por tanto, sin haber obtenido la íntegra satisfacción de su crédito, ejercita ahora la acción personal derivada del propio contrato de préstamo, y lo hace respecto partiendo de la misma cantidad resultante de la liquidación de la deuda efectuada en el año 1.994, cuando se ejecutó la hipoteca y se subastó la finca. Se trata, por tanto, de la misma deuda, del mismo "resto" del crédito que quedó pendiente tras la subasta, sin incremento alguno en concepto de de intereses moratorios, reclamando únicamente el interés legal desde la fecha de reclamación en el juicio monitorio (año 2007) del que trae causa el presente juicio ordinario.

Y esta circunstancia ha de excluir tanto la aplicación de la denominada doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos como el control de oficio de la nulidad de las clausulas contractuales, máxime teniendo en cuenta que en la resolución recurrida no se analiza ninguna clausula en concreto sino que simplemente se considera abusivo el comportamiento de la entidad bancaria acreedora por ser contrario a las exigencias de la buena fé y causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. No existe en este caso tal perjuicio ni desequilibrio, y lo que se reclama no son propiamente los intereses pactados sino la parte de la deuda no cubierta, según quedó determinada en el seno del procedimiento seguido en 1.994

TERCERO.- Por lo que se refiere al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, esta Sala ha señalado reiteradamente (entre otras, en las sentencias de 15 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006, 11 de enero y 17 de julio de 2007 ) que el simple transcurso del tiempo no es, per se, una conducta contraria al principio de la buena fe. El simple transcurso del tiempo, en los términos señalados por el legislador, desembocará en la prescripción o caducidad, pero no necesariamente en la denominada doctrina de la "verwirkung", señalando también en estas mismas resoluciones que los requisitos para la aplicación de esta doctrina se resumen en: el transcurso de un periodo de tiempo significativo; la omisión en el ejercicio del derecho, siempre que se conozca la existencia del mismo; la confianza legítima, derivada de aquélla omisión, de que el derecho ya no se ejercitará; y el perjuicio resultante del ejercicio tardío.

Como antes se decía, es evidente que en el presente caso falta este último requisito pues, a diferencia de otros supuestos en los que durante los años de inactividad por parte del acreedor se han seguido devengando cuantiosos intereses en claro perjuicio del deudor, tal circunstancia no concurre en el caso dado que la reclamación planteada se contrae, exclusivamente, a la cantidad resultante de la liquidación practicada en el año 1.994, habiendo quedado determinada la deuda en aquél procedimiento hipotecario. El Banco ejecutó la hipoteca y se realizó el inmueble, adjudicándoselo el acreedor hipotecante por cantidad inferior a la deuda y, por tanto, insuficiente para la satisfacción del crédito, intereses y costas (estas últimas, las costas, no se reclaman ahora, según aclaró la actora en la audiencia previa). Pero una vez extinguida la hipoteca no se extinguió la obligación del deudor porque se mantiene subsistente la obligación contraída en cuanto al "resto" -el exceso del crédito respecto de la cantidad obtenida en la subasta- y el acreedor puede reclamarlo mediante el ejercicio de la acción personal, porque la hipoteca se constituye como garantía de la obligación contraída pero no altera la responsabilidad ilimitada del deudor, que sigue respondiendo del cumplimiento de la obligación con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 C.C .., en relación con los arts. 1861 y 1876 del mismo texto sustantivo y arts. 104 y 105 de la Ley Hipotecaria ). En el presente caso Los deudores conocían perfectamente que no habían satisfecho la totalidad de la deuda contraída con la entidad bancaria, la acción para reclamarla no ha prescrito, y no hay ninguna circunstancia de la que desprenda la extinción del derecho por causas distintas del mero transcurso del tiempo.

Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta que en aquéllos supuestos en los que esta Sala ha aplicado el Art. 7-1 de Código Civil y la mencionada doctrina del retraso desleal con ocasión de reclamaciones bancarias, ha sido para rechazar la procedencia, únicamente, de los intereses moratorios devengados durante el largo periodo de tiempo de pasividad del acreedor, manteniendo no obstante la procedencia de las cantidades reclamadas en concepto de principal e intereses remuneratorios, por no haber prescrito la acción para reclamarlos, no apreciando respecto a tales conceptos la concurrencia de razones para estimar que la reclamación resulte contraria al principio de buena fe.

Distinta ha sido la solución adoptada en otros casos, como el que se analizaba en la sentencia nº 372/05, de 5 de octubre de 2005 (que expresamente se cita y transcribe parcialmente en la resolución recurrida) con ocasión de reclamaciones de préstamos concedidos por una entidad de crédito oficial y en las que la concesión del préstamo derivaba de situaciones calamitosas o catastróficas (las inundaciones derivadas de las riadas sufridas en la provincia de Lleida en el otoño de 1982). En dicha sentencia de 5-10-2005 seguíamos el criterio mantenido, entre otras, en las sentencias de fecha 4 de abril y 12 de noviembre de 2003, 2 de septiembre y 27 de octubre de 2004, y 2 de septiembre de 2005 , rechazando la reclamación en su totalidad, si bien, como hemos dicho en otras resoluciones, como la de 27 de enero de 2006, esta solución adoptada respecto de los préstamos impagados derivados de las riadas del año 1982 se debía a las especiales circunstancias concurrentes, tales como que se concedieron por razones de carácter político, los concedentes eran entidades de crédito oficial, los préstamos habían sufrido innumerables subrogaciones y cambios de acreedor, etc.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el supuesto enjuiciado, por lo que ha de concluirse que no resulta de aplicación la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

CUARTO.- En cuanto a la apreciación de oficio de la nulidad, por abusivas, de ciertas cláusulas contractuales no negociadas individualmente, decíamos en la sentencia de 31 de julio de 2003 (nº 356/03 ), en un supuesto en que la parte apelante alegaba, por primera vez en el recurso, el carácter abusivo de una claúsula contractual que "... ha de realizarse cierta precisión en cuanto al límite preclusivo para la introducción en el proceso de argumentos de carácter impeditivo, extintivo o excluyente, precisión que afecta a todas aquéllas cuestiones que por afectar al orden o interés público no están sujetas a la oportuna alegación y prueba y que por ello son susceptibles de control y apreciación de oficio, de tal modo que si pueden examinarse y resolverse por los Tribunales, en cualquier instancia, aunque no hayan sido debidamente alegadas (incluso en supuestos en que el demandado se encuentre en situación de rebeldía procesal) también deberán admitirse y analizarse cuando se esgrimen por la parte demandada, aún cuando la alegación se efectúe en segunda instancia. No hay que olvidar que el objeto del presente procedimiento es un contrato de préstamo al consumo y, como ya expuso esta Sala en sentencia de 14 de enero de 2001 (en similar supuesto, estando en rebeldía la parte demandada) "siendo el objeto de la pretensión actora la aplicación y examen de normas de derecho imperativo, integradoras del orden público económico, como lo son las normas relativas a la protección de los consumidores al derivar la relación contractual de los litigantes de un contrato de préstamo al consumo, es perfectamente viable el control de oficio por el Juzgador de la posible nulidad de las cláusulas contenidas en dicha póliza en base a su carácter abusivo, aún faltando la correspondiente alegación de parte, conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley 26/1.984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios..".

En el supuesto entonces analizado, al igual que en otros muchos examinados por la Sala, se planteaba el carácter abusivo, y, consecuentemente, la nulidad de pleno derecho, de una cláusula contractual en que se establecían intereses de demora desproporcionadamente altos, en contra de las exigencias de la buena fe y generando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. Lo mismo sucedía en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sec. 14ª, de 28 de octubre de 2005 (citada en la sentencia de primera instancia), en la que se cuestionaba la cláusula de un contrato de arrendamiento financiero en la que se estableció un interés moratorio del 29%.

Se trata, como antes hemos dicho, de supuestos diferentes al que ahora nos ocupa y por tanto no resultan extrapolables a este caso los criterios entonces mantenidos. No se reclaman intereses moratorios sino el resto de la deuda que quedó determinada en el año 1994 y que no quedó cubierta por el precio obtenido en la subasta.

En consecuencia, el recurso ha de tener favorable acogida, y como el único motivo de oposición a la demanda ha sido rechazado en primera instancia y los demandados lo han consentido, procede revocar la resolución recurrida al haber apreciado indebidamente el retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora, siendo procedente la íntegra estimación de la demanda.

QUINTO.- En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en los arts, 394-1 y 398-2 de la LEC por lo que las de primera instancia se imponen a los demandados, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº 1432/07 REVOCAMOS la citada resolución y, en su lugar ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda condenamos a los demandados DÑA. Guadalupe y D. Donato a abonar a la actora la suma de 6.396,30 euros, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio hasta su total pago, y las costas del presente procedimiento.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.