Sentencia Civil Nº 55/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 232/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00055/2009

Fecha: 30 DE ENERO DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 232 /2008

Ponente: ILMO. SR. D. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: D. Casimiro

PROCURADORA: Dª Mª DE LAS MERCEDES GALLEGO ROL

Apelado y demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 A NUM001 DE MAJADAHONDA

PROCURADOR: D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 470/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 DE MAJADAHONDA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 470/2006, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 7 de MAJADAHONDA , a los que ha correspondido el Rollo 232/2008, en los que aparece como parte apelante D. Casimiro representado por la procuradora Dª. MARIA MERCEDES GALLEGO ROL, y como apelado: C. P. DE LA DIRECCION000 , NOS. NUM000 AL NUM001 , DE MAJADAHONDA, representada por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 470/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de los de Majadahonda, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Beatriz Martínez Rodríguez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Majadahonda se dictó sentencia con fecha 4 de Octubre de 2007 , FALLO es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Chipirrás en nombre y representación de D. Casimiro , en los autos de juicio ordinario seguidos contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE MAJADAHONDA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Procede imponer las costas del procedimiento a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mª de las Mercedes Gallego Rol, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida de 4 de octubre de 2007, dictada en el Procedimiento ordinario nº 470/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, y que fue desestimatoria de la demanda.

PRIMERO.- Los motivos de la desestimación se sintetizan en el fundamento de derecho cuarto de la expresada resolución judicial que dispensa de culpa alguna a la Comunidad de Propietarios demandada de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Majadahonda, en atención a que no se reúnen los requisitos del artículo 1902 del CC , de modo que según los informes periciales obrantes en autos, los daños procedentes de las humedades de la vivienda del actor provienen de la construcción inicial y diseño del edificio, carente de previsiones aislantes y de impermeabilización; y no han sido causadas por el uso o desgaste del inmueble o por una mala conservación del mismo. Lo que incumbiría a la demandada.

SEGUNDO.- El actor y apelante insiste en las alegaciones de la demanda presentada el 2 de octubre de 2006, al desarrollar los motivos del recurso, acusando a la Comunidad de Propietarios de ser culpable por su tardanza en ejercitar las acciones contra los constructores, de los desperfectos provenientes de los elementos comunitarios, habiendo adquirido la vivienda litigiosa el mes de octubre de 2000, y desde el 4 de diciembre de 2000 viene denunciando los defectos de su vivienda, según relata en el expositivo primero de su recurso, omitiendo la Comunidad demandada las acciones necesarias para su reparación. El error en la valoración de la prueba y la infracción de normas legales son las bases en que se asienta la argumentación de la apelación.

TERCERO.- La apelada sostiene que no ha omitido las acciones necesarias para la reparación de los defectos de construcción, habiendo demandado a la Promotora-Constructora ORPLACO, y los arquitectos en calidad de agentes constructivos, prueba de lo cual es el pleito pendiente en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, del que ha comprobado la Sala, consta testimonio de particulares adjunto al presente procedimiento en pieza separada con 198 folios, iniciado por demanda presentada el 16 de noviembre de 2006, admitida en Auto de 23 de noviembre de 2006, que conforma el procedimiento ordinario nº 593/2006 .

CUARTO.- La Sala considera que el demandante en calidad de comprador de la vivienda litigiosa dispuso de cuantas acciones de saneamiento le concede el ordenamiento jurídico frente a la vendedora ORPLACO, mediante los artículos 1474 a 1499 del CC , para que ésta le reparara los defectos ocultos de la cosa vendida, e incluso pudo optar por la resolución del contrato de compraventa o su rescisión, conforme a los artículos 1124 y 1469 a 1472 del CC . No obstante prefirió esperar a que se constituyera la Comunidad de Propietarios, para exigir a ésta la reclamación de las reparaciones necesarias, dejando caducar así las acciones de saneamiento y rescisorias. La falta de diligencia no es achacable exclusivamente a dicha Comunidad, pues la tardanza en actuar se origina en el comportamiento del comprador, demorándose en el ejercicio de sus derechos. Cierto es que entre la Junta de Propietarios donde se concluyó acordando ejercer acciones civiles contra ORPLACO y los arquitectos, que se celebró en el mes de diciembre de 2002, y la presentación de la demanda el 16 de noviembre de 2006 transcurren cuatro años, pero esta tardanza no se puede traducir en términos jurídicos condenando a la Comunidad a ejecutar las obras necesarias para impedir

filtraciones y a pagar la indemnización solicitada por daños en la vivienda, porque ambas constituyen obligaciones de la vendedora o en su caso de la contratista según el artículo 1591 del CC , precepto aplicable en función del término de entrega de las construcciones litigiosas, no estando debidamente relacionada la indemnización pretendida con el tiempo de tardanza, ni cuantificadas a razón de tanto por día o por el período que se trate de hacer valer, premisa que no se ha cumplido en este caso para poder determinar el precio de la demora con la necesaria exactitud. En consecuencia, los fundamentos de la sentencia recurrida no se han desvirtuado en el recurso de apelación, porque habiendo litigio pendiente, a la fecha del presente juicio ordinario el 17 de julio de 2007, cuya Acta consta unida a los folios 182 y 183 de autos, entre la Comunidad demandada y quienes construyeron defectuosamente las viviendas afectadas, que no sólo es la del actor, Promotora-Constructora y Dirección Facultativa de las obras, según se acordó por unanimidad en la Junta de Propietarios de 18 de diciembre de 2002. No puede colegirse que haya falta de la diligencia debida por la supuesta negligente actuación de la Comunidad de Propietarios demandada de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Majadahonda, en atención al artículo 1902 del CC , porque la responsabilidad que se reclama es de naturaleza extracontractual, que siempre exige un comportamiento culposo conforme a la prescripción que resulta del art. 1.902 C.Civil , y que aquí estaría representado por incumplir el mandato de atender a la conservación del edifico que resulta impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Mas como se ha razonado existía un proceso judicial en el que la Comunidad reclamó a los agentes que intervinieron en el proceso constructivo entendiendo que aquella deficiencia lo era originaria de la construcción, no de mantenimiento del edificio, por lo que procedía la desestimación de la demanda, no constando que concurriera pérdida de oportunidad alguna, conforme al criterio expuesto para la resolución de casos semejantes al actual por las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 11ª, en su sentencia de 20-6-2005, nº 344/2005, rec. 583/2003 y de Zaragoza, sec. 4ª, en su sentencia de 5-5-2006, nº 284/2006, rec. 442/2005 . Pues bien, siendo una deficiencia originaria de la construcción no es apreciable culpa de la Comunidad demandada, y así se ha dispuesto por la jurisprudencia en la sentencia del TS de 5 de febrero de 2004 EDJ2004/2116 , donde se razonó, con relación a un supuesto de daños causados en un edificio, que "el origen de tales daños trae causa de defectos de construcción que, en ningún caso, serían atribuibles a la Comunidad de Propietarios demandada", concluyendo el Tribunal Supremo que "al no resultar acreditada una conducta negligente de la comunidad demandada, por falta de mantenimiento y adecuada conservación de los elementos comunes, procede la desestimación de la demanda", conclusión que por lo antes razonado es extrapolable al supuesto de autos con la desestimación del recurso.

En consecuencia no concurren los requisitos del artículo 1902 del CC , en este caso, porque los anteriores presupuestos fácticos han sido avalados por los técnicos que han emitido sus dictámenes en el proceso, permiten establecer una primera conclusión; cual es que las obras precisas para la eliminación de las humedades, exceden, desde un punto de vista técnico jurídico, de las obras de mantenimiento y conservación del inmueble a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , constituyendo la impermeabilización solicitada una clara obra de mejora, en tanto en cuanto la cimentación carece de ella, mejora, sin lugar a dudas, necesaria para la adecuada conservación, habitabilidad -al menos parcial- y seguridad del inmueble, por lo tanto exigible por cualquier comunero, tal como "a sensu contrario", se desprende de lo establecido en el artículo 11.1 de la citada Ley de Propiedad Horizontal .

Esta conceptuación de mejora y no de obra de reparación, que en nada afecta a la obligación de la Comunidad demandada de acometerla, pues dado tal carácter de mejora, exime a la Comunidad de cualquier responsabilidad sobre los daños provocados por las humedades en la vivienda de los actores, pues su aparición no responde a una deficiencia sobrevenida por el uso o desgaste del inmueble o por una mala conservación, sino a las características de su construcción y diseño, carente de previsiones aislantes o de impermeabilización de cimientos y de los muros que se hallan en una cota inferior al suelo, deficiencia en origen y por tanto existente cuando el demandante adquirió su vivienda, no siendo de aplicación al caso ni el artículo 1.902 , ni el artículo 1.907, ambos del Código Civil , ya que ni existe atisbo alguno de culpa en la Comunidad, ni tampoco se da el supuesto contemplado en el segundo de los preceptos, ya que, como se ha puesto de manifiesto, queda plenamente acreditado que las humedades provienen de las propias características de la construcción, lo que permitiría en cuanto a las responsabilidades, acudir a lo dispuesto en el artículo 1.909 del propio Código Civil , ejercitando, si estuvieran en plazo, las acciones allí establecidas contra quien se indica, entre los que no se encuentra la Comunidad de Propietarios.

QUINTO.- Al amparo de los artículos 394 y 398 de la LEC la Sala considera que es pertinente hacer una especial imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada al demandante y apelante al no haber prosperado sus pretensiones.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistas las disposiciones legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro contra la sentencia de 4 de octubre de 2007, dictada en el Procedimiento ordinario nº 470/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, que confirmamos procediendo hacer la especial imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.