Sentencia Civil Nº 55/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2053/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/013297

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0013297

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2053/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 2066/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE VASCONIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO BARTHE MARCO

Recurrido/a / Errekurritua: EUSKATFUND S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: ABIGAIL DE LA IGLESIA PEÑA

S E N T E N C I A Nº 55/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 2066/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de la entidad BANCO DE VASCONIA, S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. JESUS ARBE MATEO y defendida por el Letrado D. JUAN ANTONIO BARTHE MARCO, contra la entidad EUSKATFUND S.L. (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendida por la Letrada Dª. ABIGAIL DE LA IGLESIA PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de Diciembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de Diciembre de 2.013 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Elena García del Cerro Corredera, en nombre y representación de EUSKATFUND, S.L., contra BANCO DE VASCONIA, S.A. declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera de Tipos de Interés bonificado doble barrera de fecha 29-7.2008 y 5.12.2008, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las liquidaciones realizadas hasta la fecha de esta Sentencia. Los intereses de las cantidades recíprocas a intercambiar se calcularán desde la fecha de esta Sentencia.

Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 24 de Marzo de 2.014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Popular Español se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque la mencionada resolución y de que se dicte otra resolución estimatoria del recurso, acordando revocar la Sentencia recaída en la instancia, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por la actora, absolviéndole de cuantas peticiones se formulan en la misma, todo ello con expresa imposición de las costas al demandante, con cuanto más proceda en Derecho.

Y alega para fundamentar su recurso, y con respecto de la nulidad por error en el consentimiento y la información por ella suministrada, que se alza contra la valoración del acervo probatorio practicada por el Juzgador de la instancia, ya que, a la hora de valorar la información contractual, la sentencia recaída en la instancia parte de dos premisas que sesgan, indefectiblemente y ab origine la conclusión alcanzada en ella, siendo la primera la consideración de que únicamente respecto del Banco pesa un deber de diligencia y sin embargo, la sociedad actora, y su administrador en particular, aparecen exonerados de todo deber, siquiera mínimo, de diligencia en cuanto a la formación de su voluntad negocial, y siendo la segunda que se acoge, de manera acrítica, la versión de los hechos que plantea el propio actor, que por natural y en esencia es interesada, que en el caso que nos ocupa nos encontramos, por un lado, ante una empresa mercantil, dedicada al comercio al por mayor de maquinaria para la fundición y representada por un administrador profesional y, por otro lado, ante un proceso contractual lo suficientemente extenso y dilatado en el tiempo como para descartar un error meramente casual en la contratación de las permutas financieras, que la demandante es, pues, una mercantil acostumbrada a actuar en el tráfico mercantil, a través de entidades que financian su actividad, y no cabe que quien ostenta legalmente la condición de administrador se desvincule de los derechos y obligaciones aparejados a tal condición jurídica y lo haga, además, para obtener un beneficio propio, a costa de desvincularse de un contrato y en perjuicio del contratante de buena fe, representado en este caso por ella, que no nos encontramos ante un administrador ocasional, ni coyuntural, sino ante un administrador que responde ante un Consejo de Administración y todos y cada uno de los contratos debatidos en la Litis, las dos permutas financieras, fueron suscritos por una persona que no ostenta la categoría de particular, ni la de consumidor, sino que se trata de un Administrador Mercantil profesional, que el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital contempla, en este sentido, no sólo un deber de diligente administración, sino también un deber de informarse diligentemente, que las exigencias propias de un administrador que cumple con sus funciones no son las que corresponden al hombre medio, sino las de un profesional, gestor de los intereses ajenos, que no puede excusar el cumplimiento de sus obligaciones, invocando la ignorancia, o la falta de preparación, que, a la vista de lo expuesto, no se cumple, siquiera mínimamente, con el requisito de excusabilidad que exige la formulación jurídica del error como vicio en la formación de la voluntad contractual y no cabe entender que bajo el prisma de la diligencia quepa calificar la actuación de la actora de excusable, y que ha suministrado abundante prueba, documental toda ella, sobre la información contractual, entre la que se incluyen, obviamente, los propios contratos y, desde luego, debe convenirse que existieron conversaciones con ella al efecto.

Mantiene, acto seguido, y sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios que no se suscribió uno, sino que se suscribieron dos contratos diferentes e independientes entre sí de permutas financieras, que siendo claro que no tratamos ante dos contratos diferentes, resulta claro igualmente que si nos atenemos a la tesis de la actora de que las permutas estaban vinculadas a la contratación de crédito mercantil, el consentimiento sobre las mismas no vendría condicionado por una naturaleza, irrelevante a tales efectos, sino con la voluntad de acogerse a las condiciones del crédito mercantil, y que, en definitiva, si combinamos perfil de administrador profesional del representante de la actora que suscribió los contratos, con la suscripción de dos contratos de permuta financiera, con la previa cancelación de la primera ,antes de la suscripción de la segunda y con el ineludible deber de diligencia y excusabilidad, no cabe aceptar la lectura de los hechos recogida en la sentencia recaída en la instancia.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por la entidad Euskatfund, S.L., razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente.

SEGUNDO.- Y por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Banco Popular Español, a través del cual la mencionada entidad sostiene que se ha producido un error en el momento de valorar la prueba practicada en el curso del procedimiento, debido a que la sentencia recaída en la instancia parte de dos premisas equivocadas, cuales son la de considerar que únicamente respecto de ella pesa un deber de diligencia y la de acoger la versión de los hechos que plantea el propio actor, que por natural y en esencia es interesada, debiendo tenerse en cuenta que nos encontramos ante una empresa mercantil delicada al comercio al por mayor de maquinaria para la fundación y representada por un administrador profesional y ante un proceso contractual lo suficientemente extenso y dilatado en el tiempo como para descartar un error meramente casual en la contratación de las permutas financieras, lo primero que ha de precisarse, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones, en concreto a la vista de la documental aportada, de las declaraciones prestadas y de las periciales emitidas, es que la Juzgadora de instancia ha valorado la misma en su justa medida, y en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, al estimar las pretensiones formuladas por la entidad Euskatfund, S.L. en su escrito de demanda.

En efecto, habiéndose alegado por la entidad Euskatfund, S.L. en su escrito de demanda, y a fin de justificar su pretensión, que son nulos los 2 contratos de Permuta Financiera de Tipos de interés bonificado, doble barrera, controvertidos y que fueron concertados con la entidad Banco Popular Español en fechas 29 de Julio de 2.008 y 5 de Diciembre de 2.008, al estimar que fueron otorgados tanto mediando dolo, como por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, lo que en definitiva implica que fueron otorgados sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad de los mismos, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones sin duda alguna, y tal y como se analiza en la sentencia por ella dictada, que la mencionada entidad demandante carecía de la adecuada información sobre ese producto que en ambas ocasiones contratado, no obstante la complejidad del mismo y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarle sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en su cliente y motivando la firma de los contratos controvertidos.

TERCERO.- Ciertamente, el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba practicada, entre la que destacan los documentos aportados, las declaraciones prestadas en el acto del juicio y las periciales emitidas, y que ha sido puntualmente analizada en la resolución recurrida, permite comprobar que en el curso de la actividad empresarial que desarrolla la entidad Euskatfund, S.L., ya que se dedica al comercio al por mayor de maquinaria para la fundición, solicitó en fecha 29 de Julio de 2.008 de la entidad Banco Popular Español un crédito mercantil, por un límite de 150.000 euros y vencimiento a plazo de 3 años, a un interés variable, y suscribió en fecha 5 de Diciembre de 2.008 un préstamo hipotecario por un importe de 177.000 euros y un plazo de 16 años, a un interés fijo, siendo así que, como una medida de protección ante las hipotéticas subidas de los tipos de interés y repercusión que pudieran tener en el crédito suscrito y en el préstamo concertado, la citada entidad bancaria propuso a la demandante la suscripción de los productos controvertidos y esa propuesta fue aceptada por la misma, porque entendió que podía ser beneficioso para ella, por lo que las litigantes procedieron a la celebración al mismo tiempo de los dos contratos de permuta financiera que son objeto de controversia en este procedimiento.

En efecto, la prueba obrante en los autos acredita que las litigantes concertaron en fecha 29 de Julio de 2.008 no sólo el contrato de crédito mencionado, sino tambien un contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado, doble barrera, por un importe de 150.000 euros, y en fecha 5 de Diciembre de 2.008 no sólo el préstamo hipotecario antes citado, sino tambien otro contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado, doble barrera, por un importe de 172.000 euro, siendo así que fue en el momento en que empezaron a ascender los saldos negativos en la cuenta de la entidad Euskatfund, S.L., derivados de los contratos concertados, cuando dicha entidad tuvo real conocimiento del tipo de producto ofrecido y contratado, del alcance del mismo y del elevado coste que había de afrontar en el supuesto de pretender su cancelación.

Y tambien esa prueba mencionada evidencia que los contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés, es decir, y más puntualmente los contratos Swaps, que fueron concertados por la entidad Euskatfund, S.L. con la entidad Banco Popular Español, respondiendo a la oferta verificada por esta entidad, constituían un producto, además de novedoso en esa época, complejo y de alto riesgo, sobre el cual no se ofreció a la citada entidad una información completa y correcta que era precisa, a fin de que fuera por la misma comprendido su alcance, el riesgo que comportaba, las implicaciones que conllevaba, las consecuencias económicas que de su firma podían derivarse, fundamentalmente la consistente en una pérdida patrimonial, dependiendo de la evolución de dicho producto, y la eventualidad de que su cancelación anticipada resultara antieconómica, llegando a hacerla inasumible, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la documentación que al mismo se acompañaba resultaba de todo punto inadecuada para su válida comprensión, dada la dificultad que entrañaba, y, si a ello se une el hecho evidente de que el mismo, teniendo en cuenta la existencia de indicios que apuntaban a una bajada importante de los tipos de interés en la época de la contratación de los últimos productos, resultaba sin duda alguna perjudicial para la demandante, que por supuesto de ninguna manera podía llegar a considerar que la entidad con la que contrataba y en la que confiaba pudiera ofrecerle un producto de esa naturaleza y, además, antieconómico si pretendía su cancelación, no puede por menos que concluirse que la misma fue inducida a un claro error en esa contratación del referido producto, que ha de conllevar su declaración de nulidad, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda.

CUARTO.- Desde luego, y como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar reiteradamente en resoluciones de anterior fecha, los productos financieros contratados al amparo del contrato de gestión de riesgos financieros son contratos de permuta financiera de tipo de interés o contrato swap. Dicho contrato puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; y por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia.

Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es característica de esta clase de contratos.

Por otra parte, numerosas resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010 y SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011 ).

Respecto a la normativa que los regula, la Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los denominados 'instrumentos financieros derivados', a los que se aplican con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art. 2. párrafo 3 º).

Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen esta nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc), que aparecen como su complemento o corolario habituales.

De conformidad con la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados, cuyo 'subyacente' (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros), que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado (arts. 2.2 a 2.8). Pero la Ley ha ido más allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (p.ej. fraps y swaps), como a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre 'subyacentes' financieros, pero que se negocien o sean susceptible de serlo bajo aquel régimen (art. 2.2.).

Por consiguiente, resultan de aplicación a las entidades bancarias que comercializan swaps las normas de conducta que la Ley de Mercado de Valores establece para quien comercializa swaps, sin que ello quede desvirtuado por la comunicación conjunta que el Banco De España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 20 de Abril de 2.010 hayan realizado en orden a la delimitación de competencias entre ambos, en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura, o el informe realizado por el Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios. Se trata, en su caso, de consideraciones recogidas en comunicaciones e informes y que, además, no tienen por objeto pronunciarse expresamente sobre la cuestión debatida.

QUINTO.- Partiendo de todo lo expuesto, ha de hacerse una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que contrata un instrumento financiero Swap, tal y como se trata en este caso que nos ocupa.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y, aún cuando en el supuesto de autos no resulta de aplicación al contrato de permuta la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en atención a la fecha de su suscripción, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que, con la legislación vigente en la fecha en que se suscribió, el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la entidad demandada.

En efecto, y como señala la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 , las entidades deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuando menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va poner en una situación de riesgo no deseada. Así, en supuestos de contratos de permuta financiera de tipo de interés deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera. Y en cualquier caso, la manera en la que se calculará el coste en esa situación.

SEXTO.-A la luz de todos esos principios, que esta Sala ha expuesto ya reiteradamente con anterioridad, como se ha indicado, en resoluciones precedentes, procedía analizar si la parte actora obtuvo la necesaria información sobre el producto que contrataba a la hora de formalizar los contratos de que se trata y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, y más puntualmente a la vista de toda la documentación aportada, de las declaraciones prestadas por Dª. Dulce , quien lleva la contabilidad de la empresa Euskatfund, S.L., D. Santos , asesor fiscal de la misma, y D. Juan Ramón , secretario del consejo de administración, y que era tambien socio y trabajador en ella, así como de las periciales emitidas por D. Cayetano y D. Gabriel y que fueron ratificadas en presencia judicial, no cabe la menor duda de que la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia, tal y como refleja en su resolución, en el sentido de que la entidad bancaria no sólo no ofreció una información correcta y adecuada sobre la permuta financiera, sino que fue deficiente, siendo así que la demandante no llegó a conocer en ningún momento el producto que concertaba, ni, desde luego, el alcance del mismo, resulta de todo punto correcta y ha de ser aceptada.

En efecto, la prueba practicada en el curso del procedimiento, consistente en la documentación aportada, la testifical practicada en las personas que trabajan para la entidad demandante y las periciales emitidas, pone de manifiesto, como ya se ha expuesto previamente, que la oferta del producto sobre el que versa el contrato controvertido partió de la entidad Banco Popular Español, que lo ofreció a la entidad Euskatfund, S.L., a través de su administrador, quien, sin duda alguna, confió en dicha entidad bancaria, que la información precontractual que le fue ofrecida, además de ser escasa, en orden a conocer escenarios, costes, previsiones y funcionamiento del producto, inducía a confusión acerca de la naturaleza del mismo, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que se ofreció como una protección ante la subida de los tipos de interés, y de que esa falta de información no fue subsanada con la firma de los contratos, si se tiene en cuenta la terminología en esos documentos reflejada, difícilmente comprensible, incluso para personas técnicas en la materia, máxime si se toma en consideración la circunstancia de que precisamente para hacer comprensible la misma ha sido precisa la emisión de dos informes periciales como los elaborados por los peritos propuestos por las litigantes y que obran en las actuaciones.

Y ha de tenerse en cuenta, tal y como esta Sala ha tenido ocasión de conocer en otros supuestos de similares características, que el producto ofrecido a la demandante, es un producto dirigido a profesiones, que trabajan en grandes compañías financieras, además de ser un tipo de producto absolutamente incompatible con la finalidad pretendida por la demandante de que sirviera para garantizar la subida de los tipos de interés, pues va en contra de su propia naturaleza, dado que, al contener una cláusula suelo, rompe con la estructura de la cobertura, y tambien a ello ha de añadirse la circunstancia de que las referencias a los riesgos que conllevaba la contratación de este tipo de producto no eran suficientes para que la demandante pudiera conocer adecuadamente el mismo y desde luego no lo eran para conocer el riesgo que suponía de pérdida patrimonial, sobre todo si se tiene en cuenta la época en la que fueron concertados los últimos productos, pues, habiendo sido previsto para un periodo económico de tipos al alza, existían datos económicos, sin duda alguna conocidos por la entidad bancaria, que hacían prever una evolución a la baja de esos tipos de interés, y la circunstancia de que de ninguna manera se ofrecía la adecuada, aconsejable, necesaria y completa información acerca de la práctica imposibilidad de cancelación del producto, teniendo en cuenta las consecuencias económicas, sumamente costosas y, en consecuencia, tremendamente perjudiciales para la misma, que de ello podían derivarse, lo que motivó las sucesivas renovaciones y reestructuraciones que se fueron verificando en relación a los inicialmente concertados.

SEPTIMO.-Partiendo de la anteriores premisas, ha de tomarse en consideración la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

Y, sentado lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en su resolución de que la información suministrada por la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de la forma de cancelación anticipada, su coste y cálculo, fue, además de insuficiente, deficiente, evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a su cliente y, en definitiva, determinante de un error en la misma, invalidante del contrato concertado, por cuanto que sin duda alguna la entidad demandante no contó con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido (y cabe entender que la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato constituye un elemento determinante en la formación del consentimiento), sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.

OCTAVO.-Ha alegado también la entidad Banco Popular Español, como segundo motivo de recurso, tal y como ya se ha mencionado, y en relación a la aplicación de la doctrina de los actos propios, que no se suscribió uno, sino que se suscribieron dos contratos diferentes e independientes entre sí de permutas financieras, que siendo claro que no tratamos ante dos contratos diferentes, resulta claro igualmente que si nos atenemos a la tesis de la actora de que las permutas estaban vinculadas a la contratación de crédito mercantil, el consentimiento sobre las mismas no vendría condicionado por una naturaleza, irrelevante a tales efectos, sino con la voluntad de acogerse a las condiciones del crédito mercantil, y que, en definitiva si combinamos perfil de administrador profesional del representante de la actora que suscribió los contratos, con la suscripción de dos contratos de permuta financiera, con la previa cancelación de la primera antes de la suscripción de la segunda y con el ineludible deber de diligencia y excusabilidad, no cabe aceptar la lectura de los hechos recogida en la sentencia recaída en la instancia, y a ese respecto ha de precisarse, como esta Sala ya ha expuesto tambien reiteradamente en otras resoluciones, que el Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, el hecho de suscribir diversos documentos de confirmación de operaciones de permuta financiera, subsistiendo el mismo error de consentimiento, en modo alguno subsana la deficiencia de información ofrecida con anterioridad, pues no ha cesado la causa de nulidad y, en consecuencia, no puede realizarse un acto que inequívocamente de cumplimiento al contrato.

Por otra parte, ha de precisarse que la regla según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe y encuentra su soporte legal en el art. 7.1 del Código Civil o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras.

Son muchas las declaraciones jurisprudenciales sobre la doctrina de los actos propios, así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2005 expone que 'la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables'. Igualmente, tiene declarado la jurisprudencia que no es lícito actuar contra los propios actos cuando se llevan a cabo 'actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen' ( STS 19 de mayo de 1988 ). Se caracterizan, por tanto, por ser una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho o, en términos de la STS de 26 de septiembre de 1997 y las que cita, por ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor.

Es evidente, como ya esta Sala tiene declarado en reiteradas resoluciones, que quien acepta liquidaciones positivas no puede sostener, por mucho que la publicidad del producto sea ambigua, que creía que estaba en presencia de un seguro, pero esto no significa que conozca los elementos esenciales del producto que se le ofrece y, en concreto, y por lo que respecta más puntualmente al presente supuesto, las condiciones de cancelación anticipada del producto (coste y cálculo). Y, por consiguiente, no puede sostenerse que dicho comportamiento tiene una significación inequívoca de convalidación del contrato, a pesar de la deficiente información recibida. No existe contradicción entre aceptar las liquidaciones positivas e interesar que se deje sin eficacia un contrato, ejercitando la acción de nulidad que el Código Civil reconoce a la persona que sufre un error, máxime si se toma en consideración la circunstancia de que en el presente caso la concertación de varios productos se efectuó por el administrador de demandante, sin duda alguna, debido a la confianza que le ofrecía la entidad demandada, lo que le llevó a no plantearse siquiera la posibilidad de que le fuera a proponer un producto de características similares al suscrito y con una condiciones de cancelación tan perjudiciales, que la convertían de facto en inasumible.

En consecuencia con todo lo expuesto precedentemente, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que los dos contratos de permuta de tipos de interés concertados por la entidad Euskatfund, S.L. con la entidad Banco Popular Español sobre los que ha versado la controversia, y más puntualmente el contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado, doble barrera, concertado en fecha 29 de Julio de 2.008, y el contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado, doble barrera, concertado en fecha 5 de Diciembre de 2.008, habían de ser estimados nulos, al haber sido otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, tal y como se solicitaba por la mencionada demandante y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con desestimación de los motivos de recurso planteados por esa entidad bancaria demandada y que han sido analizados.

NOVENO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Popular Español, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.