Sentencia Civil Nº 55/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 5, Rec 657/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

JDO.1ª.INST. e INSTRUCCIÓN N.5

CACERES

SENTENCIA Núm. 00055/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. 657/2013

En CACERES, a cuatro de Abril de dos mil catorce

El Ilmo. Sr. D. JOAQUIN GONZALEZ CASSO, MAGISTRADO-JUEZ de Primera Instancia nº 5 de CACERES y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 657/2013 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante doña Coral con DNI. núm. NUM000 y don Carmelo con DNI. núm. NUM001 domiciliados en Torrejoncillo (Cáceres) en la CALLE000 núm. NUM002 , representados por la Procuradora doña MARIA SANCHEZ POLO y asistidos de la Letrada doña MARIA JOSE MARTIN MORENO, y de otra como demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU con CIF núm.-86289642 con domicilio social en Madrid en la calle Marqués de Villamagna núm.6-8, representado por la Procuradora doña MARIA DEL CARMEN GARRIDO SIMON, sobre obligaciones subordinadas, y

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha diecisiete de diciembre de 2013 se presentó por la procuradora doña María Sánchez Polo en nombre y representación de los actores demanda declarativa ordinaria ejercitando una acción de nulidad de contrato, frente a Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU, con arreglo a los hechos aducidos en la misma y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare:

1.- La nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado por Dª Coral y D. Carmelo con la demandada, condenando a la misma a reintegrar a mis mandantes la cantidad de 22.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

2.- Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de suscripción de subordinadas por incumplimiento del mismo y condene así mismo, a la demandada, condenando a la misma a reintegrar a mis mandantes la cantidad de 22.000 euros importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

3.- En todo caso, con expresa condena al pago de todas las costas a la parte demandada y causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Por decreto de fecha treinta de diciembre siguiente, se tuvo por personado y parte a la mencionada procuradora en nombre y representación de la actora, admitiéndose a trámite la demanda y dándose traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola con entrega de la oportuna cédula para que la conteste en el plazo de veinte días hábiles.

TERCERO.- No habiendo comparecido la demandada en el plazo que al efecto se le concedió, por diligencia de ordenación de veintiséis de febrero pasado fue declarada en situación de rebeldía procesal.

Así mismo se señaló para que tuviera lugar la audiencia previa el día diecinueve de marzo de 2.014 a las 9,30 horas, citándose a la partes en legal forma y con los apercibimientos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Por escrito de veintisiete de febrero siguiente se personó la procuradora doña María del Carmen Garrido Simón en la representación de la demandada, siendo tenida por parte por diligencia de ordenación de tres de marzo siguiente.

QUINTO.- Llegado el día y hora señalados, en el acto de la audiencia previa, comparecieron las partes debidamente representadas y defendidas. No habiendo llegado las partes a un acuerdo o transacción y después de solventadas las cuestiones procesales y fijado el objeto de la controversia, por la parte actora se propusieron las siguientes pruebas: la documental aportada con el escrito de demanda, exhibición documental por el banco demandado y testifical de don Miguel . Por la demandada se propuso la documental aportada con el escrito de demanda y el interrogatorio de la actora. Se admitieron todas las pruebas.

SEXTO.-En el acto de la audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio ordinario para el día dos de abril, de 2014 a las 10:15 horas.

Al acto del juicio comparecieron las partes, practicándose los medios de prueba propuestos, tras lo cual las partes hicieron un breve resumen de las pruebas y los fundamentos jurídicos que apoyan sus respectivas pretensiones.

SÉPTIMO.-El desarrollo de la vista ha quedado registrado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido.

OCTAVO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa la nulidad de los contratos u operaciones de suscripción de 22 títulos de deuda subordinada de la antigua CAJA DUERO, hoy BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU (BANCO CEISS), denominadas Obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 por importe de 22.000 euros el 124 de junio de 2009.

Se alega como se dice la nulidad radical o de pleno derecho y en su defecto la resolución contractual por incumplimiento por la entidad financiera.

El contrato fue suscrito por el matrimonio actor, doña Coral y don Carmelo con la entidad CAJA DUERO hoy BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU (BANCO CEISS).

SEGUNDO.-La parte actora ejercita una doble pretensión de forma subsidiaria que en definitiva se dirige a buscar, en primer lugar, la declaración de ineficacia por nulidad absoluta del contrato al que se ha hecho referencia en el primer razonamiento jurídico por error en la prestación del consentimiento contractual y por incumplimiento de la normativa específica para contratar este tipo de productos con restitución de los 22.000 euros en total entregados y subsidiariamente la resolución contractual con la devolución de dicha cantidad y los intereses legales correspondientes en los dos casos.

La parte demandada no compareció y contestó a la demanda, haciéndolo con posterioridad antes de la audiencia previa y no sólo eso, no aportó los documentos que se le requirió en dicha audiencia previa. La no comparecencia y no contestación a la demanda no supone allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, por lo que no comporta en nuestro derecho otro efecto que el que se tenga por contestada la demanda y siga el proceso su curso sin la intervención del rebelde, hasta el momento en el que (ss. del T. Supremo de 16 de Marzo de 1993, 25 de Febrero de 1995, 8 de mayo de 2001 y 3 de junio de 2004). La posterior comparecencia de la demandada tiene como efecto que no impide la preclusión de los actos procesales ( artículo 499 de la Ley Procesal Civil ). Ahora bien, si bien es cierto que la falta de contestación no releva al actor de la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión, conforme a la regla general prevista en el núm. 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que dicha contestación a la demanda, ficticia, ha de serlo en el sentido de oponerse a ella, lo cierto es que la falta de ese trámite precluido provoca que se desconozcan los posibles motivos de oposición a la demanda. En cierto modo facilita las cosas a la parte actora, porque el demandado no podrá alegar hechos impeditivos de la pretensión deducida, ni invocar excepción alguna. Por otro lado, la falta de aportación de los documentos, tiene como consecuencia que se debe aplicar el artículo 329 de la Ordenanza Procesal Civil, dando valor probatorio a las copias simples aportadas por la parte demandante.

En este sentido, ante la falta de contestación, sólo contamos con las manifestaciones de la defensa de la demandada en su informe final en la vista oral en el que se limitó a señalar que no había error en el consentimiento y que la información dada a los actores fue correcta, informándose de todas las características del producto discutido.

TERCERO.-Después de un estudio detenido de los documentos aportados, como hechos suficientemente probados podemos considerar los siguientes.

1º Doña Coral y don Carmelo formalizaron con CAJA DUERO el 24 de junio de 2009 un contrato tipo de depósito o administración de valores, donde se recogía en unas condiciones generales las características de dicho contrato como consta en el documento núm. 2 de la contestación a la demanda.

2º Ese mismo día suscribían una orden de valores de la compra de 22 títulos de obligaciones subordinadas por importe nominal de 22.000 euros. El documento de suscripción se limitaba a recoger la orden, el número de títulos, su importe nominal y el producto adquirido con el nombre de OBLIGS. SUBOR. CAJA DUERO 2009 y la referencia a la existencia un folleto de la emisión inscrito en la CNMV el 10 de junio de 2009 sin que se incluyera ningún otro dato, ni fecha de vencimiento, ni tipo de interés, ni nada más. Se hacía constar en letra pequeña que el cliente manifestaba que 'El servicio a prestar por la Caja y que se recoge en la presente orden ha sido solicitado a iniciativa de aquél, que por este motivo y por concurrir las demás circunstancias previstas en la normativa aplicable, la Caja, con carácter previo a la ejecución de la presente orden, le ha informado que no está obligada a evaluar sus conocimientos y experiencia, ni a valorar si el producto/servicio al que se refiere esta orden resulta o no conveniente para el mismo'

En dicha orden no se advertía a los adquirentes de los riesgos del producto. No existían folletos o trípticos informativos en la sucursal de CAJA DUERO y tampoco les fueron entregados a los actores. Se desconoce si en realidad existen dichos folletos porque no han sido aportados por la parte demandada. Tampoco consta el periodo de amortización, ni la posibilidad de amortización anticipada. Se desconoce si la emisión estaba comunicada a la CNMV y si se publicó, como es preceptivo en el BOE. Tampoco consta si el producto estaba admitido a cotización en el mercado secundario AIAF. De la escasísima descripción del documento firmado, todo indicaba que se estaba vendiendo un producto de renta fija.

3º No es cierto, como se dice en la orden, que el producto fuera solicitado por los actores. Lo ocurrido es que el día anterior les venció una imposición a plazo fijo y el director de la sucursal, don Miguel les ofreció un producto seguro, similar a un depósito o fondo de inversión garantizado que podía ser vendido en 24/48 horas que había sido adquirido también por los propios familiares del empleado.

4º Don Carmelo no firmó el preceptivo test de conveniencia. Sí lo hizo doña Coral (documento núm. 2 de la demanda). En dicho documento rellenado de manera informática en un formulario y del que existen dos copias iguales pero con firmas diferentes una de las cuales es de doña Coral y la otra aunque supuestamente es la suya, como consta en el pie, en realidad no lo es, se dice que doña Coral está bastante familiarizada con las obligaciones subordinadas, lo que es falso, porque es un producto que nunca había contratado y que desconocí; que tiene estudios medios, lo que también es falso, porque los abandonó en 7º de EGB, como consta en la cartilla de escolaridad que se ha aportado como documento núm. 3 de la demanda y que en el último año había realizado inversiones en productos de inversión, lo cual también es absolutamente falso; desde luego ningún producto de inversión ha acreditado la demandada que tuvieran los actores cuando tiene toda la facilidad probatoria, dado que conserva los archivos informáticos de los productos contratados en CAJA DUERO por los actores y nada han aportado ni dicho.

En suma, el test de conveniencia es un cúmulo de mentiras escritas por quien rellenó dicho test.

5º Los actores no tenían suscrito ningún otro producto con CAJA DUERO, salvo la cuenta corriente y un producto de renta fija que venció y fue sustituido por las obligaciones subordinadas.

6º Doña Coral empezó a trabajar a los 14 años en la tienda de sus padres y abandonó los estudios en 7º de EGB y don Carmelo es albañil y sólo tiene el certificado de escolaridad. El dinero para la suscripción de la deuda subordinada procede renta fija y de los ahorros de toda la vida, llevando muchos años de clientes de CAJA DUERO por lo que tenían plena confianza en sus empleados.

Como se ha dicho, los demandantes no recibieron de CAJA DUERO ninguna información. No consta existan trípticos del producto. Desde luego no les fueron entregados a los actores. Sólo se pasó el test de conveniencia por las obligaciones a la mujer y con todas las deficiencias que se han notado, de modo que cualquier cosa que le hubieran pasado a la firma a doña Coral la hubiera suscrito dado el grado de confianza en su Caja de toda la vida. En las obligaciones no se informa en la orden de venta de la existencia de riesgos y carece de una información mínima que nos permita saber qué es lo que estamos contratando, pudiendo entenderse que es un producto de renta fija seguro. Nunca fueron informados expresa y concretamente que la amortización de las obligaciones tenía un plazo muy largo. Tampoco fueron advertidos que caso de liquidación de la entidad emisora, sus titulares no tenían ninguna preferencia, dado que serían los últimos en cobrar de la masa de la sociedad en liquidación sólo por delante de los accionistas y participaciones preferentes. Tampoco fueron advertido que esas obligaciones, a diferencia de las acciones, no cotizan en el mercado bursátil sino en un mercado secundario organizado inicialmente por la propia entidad bancaria en el que es necesario que exista un comprador para poder deshacerse de las obligaciones y sin que conste si en algún momento esos productos llegaron a cotizar en el mercado secundario oficial. En este caso, tampoco sabían que la entidad emisora no tenía ninguna obligación de reembolsar el importe de la inversión, ni que era un producto de riesgo elevado que puede generar importantes pérdidas en el nominal invertido. Y, finalmente, no fueron advertidos que tampoco se garantizara su nominal por el Fondo de Garantía de Depósitos, ni la recuperación al final de la inversión.

7º Se desconoce si con la intervención del FROB en BANCO CEISS se ha producido algún tipo de canje del producto. Se desconoce igualmente el importe de las cantidades percibidas por intereses o cupones, pese a que la parte actora solicitó dicha información.

8º El 15 de julio de 2013, la letrada de los actores dirigió burofax al BANCO CEISS en el que reclamaba la nulidad de los contratos, sin que haya obtenido respuesta.

CUARTO.-Para resolver la nulidad alegada es conveniente examinar la naturaleza del producto contratado.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio.

La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 , amén de numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

QUINTO.-La actual información reglada como procedimiento de protección del inversor se contiene en una serie de normas. Así, los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista - y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional - tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'(art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'.Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa'y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)'en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

SEXTO.-Aplicando todo lo dicho hasta ahora al caso de autos y concretamente al alegado error como vicio del consentimiento que es sobre el que se va a centrar esta resolución, debe empezar por decirse que el cumplimiento de las previsiones en materia de información no quiere decir que el cliente sea el más adecuado para recibir el producto.

La parte demandada en la vista oral insistió que Doña Coral y don Carmelo recibieron toda la información tanto verbal como por escrito, precontractual y contractual. Hay que decir que en la contratación del producto sólo se hizo el test de conveniencia a doña Coral y encima el test es falso porque se dice que está bastante familiarizada con las obligaciones subordinadas, que ha hecho inversiones en productos de inversión en el último año y que tiene estudios medios. En la vista oral, al ser preguntado don Miguel que fue la persona que rellenó el test, indicó que estudios medios es el bachillerato, lo que es cierto, con lo cual es inexplicable que conociendo perfectamente a los actores no dijera la verdad en el test o que pusiera que estaban bastante familiarizados con este producto o que desconociera que no tenían productos de inversión, por lo menos en su oficina. Lo que en realidad les ofreció fue un producto seguro, similar a un depósito o a una imposición a plazo fijo y de fácil disposición, sin advertir de los riesgos del producto y sin entregar a los obligacionistas ningún tríptico o folleto informativo.

También llama la atención que los términos en que aparece redactado el contrato o la orden de adquisición subordinadas suscrito entre las partes son insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituyen su objeto como puede observarse de la simple lectura de los documentos aportados por la parte actora. No existe alguna referencia a la descripción del producto objeto del mismo, sus requisitos, su importe condiciones, efectos y prestaciones de las partes. Se trata de simples órdenes que sirve para múltiples tipos de operaciones de esta naturaleza con independencia del producto objeto del mismo, y que en el presente caso se limita a contener la siguiente indicación: OBLIGS SUBOR CAJA DUERO 2009. No contienen ninguna información de la que se pueda deducir el tipo de producto ni sus riesgos.

Por otro lado, en la escasa información del producto se dice que 'El servicio a prestar por la Caja y que se recoge en la presente orden ha sido solicitado a iniciativa de aquél, que por este motivo y por concurrir las demás circunstancias previstas en la normativa aplicable, la Caja, con carácter previo a la ejecución de la presente orden, le ha informado que no está obligada a evaluar sus conocimientos y experiencia, ni a valorar si el producto/servicio al que se refiere esta orden resulta o no conveniente para el mismo'. Esta información no es cierta, porque en el juicio el testigo admitió que fue él quien ofreció los títulos y tan es así, sin la Caja no estaba obligada a evaluar la conveniencia del producto para los obligacionistas, que si lo estaba, no se entiende por qué si lo hizo en el caso de doña Coral .

De lo anterior se deduce que los demandantes no fueran informados de forma clara de las características del producto que estaban adquiriendo ya que no se define ni la trascendencia real del riesgo que se asumen.

SÉPTIMO.-Pues bien, teniendo en cuenta que en el caso de autos no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la conclusión es que ha habido un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó a los demandantes la información necesaria, para que estos pudieran prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iban a contratar y éste nada ha probado al respecto (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3ª- de 4 de diciembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5ª- de 16 de diciembre de 2010 )

Hemos de concluir, en la línea señalada por los Juzgados y Tribunales que han llegado a la misma conclusión, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento al amparo de los artículos 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , pues tan parca e incompleta información, si es que la hubo, hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2005 , según las cuales es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que ha de calificarse de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia del Alto Tribunal de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma, '... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 y 21 de noviembre de 2012 ). En suma, el error en que los actores incurrieron supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato, error que es esencial puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confiaron los actores en la palabra de un empleado bancario sin ser conscientes de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió -o no se ha probado que recibiera-la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. Razones todas ellas que obligan a estimar la demanda en cuanto a la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas.

OCTAVO.-Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

La parte actora, al pedirla este Juzgado algunas aclaraciones a su informe final, manifestó que desconocía el importe de los cupones o intereses recibidos, lo cual tiene cierta lógica porque no se suelen guardar este tipo de comunicaciones bancarias. Era la demandada la que nuevamente tenía la facilidad probatoria porque ese dato está guardado en sus archivos informáticos. Esto no quiere decir que no deba devolverse su importe porque, como se ha dicho, es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , lo cual deberá calcularse en ejecución de sentencia, lo que se puede hacer mediante una simple operación aritmética no infringiéndose el artículo 219 de la Ley Procesal Civil que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación. Tampoco ha quedado claro si las obligaciones subordinadas han sido sustituidas por bonos o por acciones como ha ocurrido en emisiones de otras Cajas de Ahorro. Si así fuera, deberán devolver los actores dichos títulos obtenidos por el canje.

NOVENO.-Por todo ello y aunque no se pida, conforme al artículo 1303 del Código Civil , es obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (22.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial o la restitutio in integrum. Del mismo modo, los actores deberán reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas.

DÉCIMO.-Por la estimación en lo sustancial de la demanda, debe imponerse las costas a la parte demandada de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo ha elaborado lo que denomina doctrina de la 'estimación sustancial' o 'cuasi-vencimiento', a fin de que en casos en que sólo hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, no se perjudique económicamente al actor con el automatismo de la no imposición de costas por estimación parcial. Como dice la Sentencia de 21 de octubre de 2003 , 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho'.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

QUE ESTIMANDOen los sustancial LA DEMANDAformulada por DOÑA Coral y DON Carmelo , representados por la procuradora doña María Sánchez Polo contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAUrepresentada por la procuradora doña María del Carmen Garrido Simón, DEBO DECLARARla nulidad del contrato firmado entre las partes el 24 de junio de 2009, sobre el producto denominado 'Obligaciones Subordinadas Caja Duero 2009', CONDENANDOa la demandada a devolver a los actores la cantidad de VEINTIDOS MIL euros (22.000 €)con aplicación del interés legal devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que se formalizaron los intereses o cupones, cantidad está última que se determinará en ejecución de sentencia mediante la simple suma aritmética de dichos cupones y en el caso de que las obligaciones hubieran sido canjeadas de forma forzosa por otro producto, deberá devolver la parte actora los bonos o acciones fruto de la amortización obligatoria.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones e incorpórese el original al Libro de Sentencias.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes. Se indica que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE días a partir del siguiente a su notificación que deberá formalizarse en este Juzgado por escrito debiendo efectuar en calidad de depósito la consignación de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 3 b) de la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre ).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.