Sentencia CIVIL Nº 55/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 578/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1706642120138208421

Recurso de apelación 578/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Figueres

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 590/2013

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012057820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012057820

Parte recurrente/Solicitante: Pascual, Rafael, Magdalena

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: VICTOR COCH CAPARROS

Parte recurrida: Salvador, Silvio, COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001, COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000

Procurador/a: Irene Gumà Torramilans

Abogado/a: Montserrat Valles Fiol

SENTENCIA Nº 55/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 11 de febrero de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 590/2013 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de D. Pascual, D. Rafael y Dª Magdalena, contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2020, en el que constan como partes apeladas los ignorados herederos de D. Silvio, la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001, la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 y la Procuradora Dª IRENE GUMÀ TORRAMILANS, en nombre y representación de D. Salvador

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda promovida por D. Salvador frente a la COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000', , la COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION001', los 'IGNORADOS HEREDEROS DE Silvio', y D. Pascual, D. Rafael Y D. Magdalena, y en virtud de ello declaro la responsabilidad civil extracontractual de los codemandados, en la proporción que tienen sobre titularidad y dominio de la finca donde sucedió el siniestro, ubicada en el polígono nº NUM000 parcela nº NUM001 de Avinyonet de Puigventós.

Y condeno a los codemandados para que, en la proporción a la titularidad que ostenta cada uno, abonen al actor en concepto de los daños y perjuicios, en la suma de 48.999,87 euros (s.e.u.o.), más intereses legales desde la reclamación extrajudicial el 24/01/13.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/01/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmentela demanda promovida por D. Salvador frente a la COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000',, LA COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION001', LOS 'IGNORADOS HEREDEROS DE Silvio', Y D. Pascual, D. Rafael Y D. Magdalena, y en virtud de ello declara la responsabilidad civil extracontractual de los codemandados, en la proporción que tienen sobre titularidad y dominio de la finca donde sucedió el siniestro, ubicada en el polígono nº NUM000 parcela nº NUM001 de Avinyonet de Puigventós. Y condena a los codemandados para que, en la proporción a la titularidad que ostenta cada uno abonen al actor en concepto de los daños y perjuicios, la suma de 48.999,87 euros,más intereses legales desde la reclamación extrajudicial el 24/01/13. Se interpone contra la misma recurso de apelación por Dº Pascual, Dº Rafael y Dº Magdalena.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La parte apelante invoca como motivos del recurso de apelación un error en la valoración de la prueba, estimando que de la valoración de la prueba debe concluirse que la culpa del accidente debe atribuirse al actor con carácter principal y subsidiariamente apreciar una concurrencia de culpas

Los hechos objeto de la demanda y de la contestación de los que hemos de partir y que recoge la sentencia de instancia son:

Objeto del proceso y acción ejercitada.en el presente caso la parte actora D. Salvador,ejercita frente a los demandados, LA COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, LA COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001, LOS IGNORADOS HEREDEROS DE Silvio, D. Pascual, D. Rafael Y D. Magdalena, acción de responsabilidad extracontractual(al amparo de los art. 1089, 1093, y 1902 y ss. del c. civil) reclamándoles 57.612,57euros en concepto de daños y perjuicios personales sufridos el día25/03/2010, cuando circulaba en bicicleta por una pista forestal, camino público, que atraviesa la propiedad de los codemandados (sita en polígono nº NUM000 parcela nº NUM001 de Avinyonet de Puigventós) y chocó con un alambre que cerraba el paso, establecido en dicha finca y sin señalización alguna, saliendo despedido de la bicicleta y causándose lesiones importantes.

La cantidad reclamada se desglosa en los siguientes conceptos:

- 990 euros por 15 días de baja hospitalaria,

- 4453,78 euros por 83 días de curación impeditivos,

- 2454,80 euros por 85 días de curación no impeditivos,

- 10% de factor de corrección... 789,85 euros.

- 24.235,28 euros por 24 puntos de secuelas concurrentes, a razón de1051,47 euros el punto, atendido a que tenía 53 años, - 6076,16 euros por 8 puntos de perjuicio estético,

- 17.612,7 euros por incapacidad permanente parcial. En cuanto al fondo, oponen su falta de responsabilidad, y para ello debaten que no queda clarificado el lugar donde se supone ocurrieron los hechos y la titularidad del mismo; consideran que el alambre colocado en su finca no delimita la propiedad ni corta ningún camino, sino que está destinado a evitar que los animales que allí pastan se escapen y consideran que estaba debidamente colocado y señalizado; oponen concurrencia de culpa en el actor (por introducirse en propiedad privada sin autorización e ir a gran velocidad) y agravación de lesiones por la conducta de un tercero, que en vez de llamar un servicio sanitario lo recogió, introdujo en su coche y llevó al hospital, y finalmente oponen pluspetición, impugnando la pericial de la actora en base al resultado de la pericial judicial.

TERCERO.-Como se recoge en la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 de la AP de Barcelona, Sec.1, con cita de la jurisprudencia del TS en relación a la acción por responsabilidad extracontractual.:

La STS, Civil sección 1ª del 31 de Mayo del 2011 ( STS 4846/2011 ), establece una doctrina sobre la 'Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual'; así:

'A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 ,entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (LEG 1889, 27) ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 )y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 )o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).'

Sentado lo anterior es preciso entrar a analizar la reclamación que se formula en la demanda y los hechos en que se fundamenta podemos concluir que el día 25/03/2010 el actor aficionado al deporte de bici de montaña colisiono con un alambre electrificado que tenía unos dos metros de grosor, estaba sujeto con varillas de hierro, uno a cada lado del camino y colocado a la altura aproximada de un metro y con una anchura de unos tres metros aproximadamente, perpendicular al camino por el que circulaba el actor, y situado el día del accidente después de una pendiente o bajada que había en el camino por el que circulaba el actor, y que dicho camino envuelve las propiedades de los demandados y que con independencia de la titularidad pública o privada dicho alambre fue colocado por los demandados, siendo una práctica habitual en la zona y su finalidad es la indicar a las vacas donde han de pastar y para que no se escapen, como admitió el codemandado y que es colocado más arriba o más abajo, en función de donde los animales han de comer.

Se llega a dicha conclusión de la valoración conjunta de la prueba practicada, denuncia interpuesta, atestado de los Mossos d'Esquadra y de la misma declaración del actor.

Se estima acreditado, que la colocación, de alambres electrificados es muy común en los bosques de Catalunya, ciertamente de la prueba practicada así ha quedado acreditado y no consta regulación alguna al respecto sobre el modo y características que deben tener y medidas en su caso que deben adoptarse, con lo cual del atestado policial y de lo manifestado por los testigos y fotografías que obran en autos también podemos concluir que la colocación de dicho alambre electrificado lo era en las condiciones y circunstancias propias y normales en que era costumbre en la zona.

Es relevante para valorar la responsabilidad, si ese día estaba debidamente señalizado con plásticos como habitualmente se efectúa, y así lo hacían los demandados, ya que el mismo actor reconoció que otras veces había plásticos.

De la declaración del Sr. Gregorio, amigo del actor y que fue la persona que acudió a auxiliarle el día de los hechos, si bien su testimonio debe ser valorado, en atención a las circunstancias que concurren en el mismo, conforme a lo establecido en el Art 376 de la L.EC., ya que es amigo del actor, como mínimo podemos estimar acreditado que el día del accidente había señalización, al mantenerlo en su declaración más inmediata ante los Agentes,con lo cual tiene un mayor valor, que las posteriores efectuadas, en dicha declaración ante los Agentes manifestó que en el extremo había un trozo de plástico y que matizo que no era visible sino estabas justo al lado. Cuestión distinta es si la misma era o no suficiente, si bien no cabe duda que esta existía este plástico que advertía de la presencia del cable -

Asimismo en cuanto al lugar exacto del accidente, el alambre estaba colocado en el camino envuelto por la parcela de los demandados y que como el mismo actor admitió en el interrogatorio practicado dicho camino acaba en el campo, si bien posteriormente matizo que después continua por el bosque.

Asimismo ha quedado acreditado que los demandados eran conocedores que por dicho camino era habitual que transitaran bicicletas de montaña, y también consta acreditado que no existe señal alguna que es un propiedad privada ni que esté prohibido el paso.

Asimismo se estima como acreditado, que al actor no le era desconocida la zona ni el lugar donde acaecieron los hechos, ya que el mismo admitió en el interrogatorio practicado, que había pasado con anterioridad por el mismo lugar con la bicicleta; que en anteriores ocasiones había el cable, que lo iban cambiando de lugar que a veces estaba en un lugar y a veces en otro que a veces estaba señalizado pero aquel día no estaba señalizado; que el cable esta puesto después de una fuerte bajada y que admitió que iba a una velocidad elevada; que pensó que aquel día el cable no estaba puesto.

De dicha declaración ya podemos también concluir, que como mínimo si el recurrente conocía la zona, había pasado en anteriores ocasiones por allí, en que estaba el cable, si bien afirma señalizado, que a veces estaba en un lugar y a veces en otro, en alguna negligencia incurrió, por no adoptar las medidas que las circunstancias de las que era conocedor podían comportar al circular en bicicleta por dicha zona y a elevada velocidad,y ello con independencia de que estuviera o no señalizado, ya que lo relevante para apreciar este grado de culpa, es que el mismo conocía que podía estar colocado dicho alambre en cualquier lugar de la zona.

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la responsabilidad de los demandados estribaría en no haber señalizado debidamente aquel día la existencia del alambre electrificado, no en que no estuviera señalizado sino en que no lo estuviera suficientemente, a pesar de que eran conocedores que por el lugar discurrían habitualmente bicicletas y no había colocada ningún señal de prohibido el paso, esta es la responsabilidad que la Sala aprecia en la conducta de los demandados después de una nueva valoración de la prueba practicada.

En cuanto a cómo pudo interferir la conducta del demandado en la causación del accidente, de las pruebas practicadas se evidencia, que existe un grado de responsabilidad del recurrente, el mismo, como se ha señalado, conocía la zona, sabía que había dichos alambres, sabía que los iban colocando en distintos lugares, a pesar de lo cual iba por dicha zona y en concreto en el lugar donde acaeció el accidente a bastante velocidad según el mismo admitió, con lo cual podemos concluir que con su actuación contribuyo al mismo, ya que de no haber ido a tanta velocidad, y haber prestado, más atención que las circunstancias requerían, (conocía que había alambres y que los cambiaban de lugar) se hubiera podido apercibir de la existencia del alambre a pesar de que estuviera escasamente señalizado como estaba aquel día lo que contribuyo indudablemente en la causación del daño.

Ello hace que la Sala estime, que nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de culpas, y en atención a la responsabilidad que se aprecia en cada uno de los implicados en el suceso, se estima procedente en consecuencia, distribuir la culpa en un 30% para el ciclista pues de circular con la suficiente cuidado y atención y a menos velocidad, que las circunstancias requerían y conocía se hubiera percatado de la presencia de las bolsa de plástico aunque escasa y hubiera podido parar a tiempo, para evitar el impacto contra el alambre, y en un 70/% para los propietarios del alambre eléctrico, pues su mayor responsabilidad deriva del hecho, de que conocían que por dicha zona pueden transitar tanto personas, como bicicletas, ante lo que debió extremar al máximo las precauciones y cautelas, con el fin de facilitar la visibilidad del alambre de forma clara e indubitada para quien transitaran por allí y que en aquel día la señalización era insuficiente, y ello en definitiva para evitar que se produzcan hechos como los ahora enjuiciados.

Lo que hace que deba apreciarse en el caso presente una concurrencia de culpas, siendo el grado que la Sala estima ajustado en atención a las circunstancias concurrentes del 30 % el Sr. Salvador y el 70% de los demandados y es en dicha proporción de la responsabilidad del demandado que deberá aminorase la indemnización que se fije.

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso la parte recurrente discrepa en cuanto a la puntuación que la sentencia efectúa de las secuelas, acogiendo la pericial de la parte actora del Dr José y no de la demandada, de la Dra. Miriam,sin valorar que la pericial de la parte recurrente de la Dra. Miriam tiene una mayor objetividad. En concreto discrepa la parte en cuanto a la puntuación de las secuelas que la Dra. Miriam fija una puntuación de 17 puntos más 4 puntos de perjuicio estético, y que el Dr José la fija en 24 y 8 puntos respectivamente.

En orden a la valoración de la prueba pericial señalar,sentencia ap Barcelona sec de fecha, respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 ,que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC ,tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 ,entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnare el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 ,declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).' El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir ( Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008).

Sentencia de la AP de Madrid sec 13 de fecha Sobre esta base es reiterada la jurisprudencia que entiende que el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SS.T.S. 15-II-1999 y 26-I-1998). En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'. Y en concreto respecto de la pericial es también reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba pericial es apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado ( SS.T.S. de 31-3-92, 4-6-92, 4-11-92, 30-12-92, 26-1-93, 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94, entre otras), pero del mismo modo, es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS.T.S. de 1-12-90, 23-4-91, 22-5- 91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11-95, 25-3-02, entre otras).

Y en este motivo del recurso, este Tribunal, una vez revisadas las pruebas practicadas, periciales practicadas, comparte plenamente los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia

Efectivamente la Sala, estima más ajustada a la gravedad y trascendencia física de las secuelas que sufre el actor y que no son controvertidas y si solo su puntuación, que no olvidemos en último término corresponde al Juzgador su fijación,la puntuación acogida en la sentencia de Instancia. Y se llega a dicha conclusión ya que de lo manifestado por la misma perito Sra. Miriam en el acto de la vista que la misma admitió que el actor tuvo una lesión muy grave, que es una artrodosis muy importante y tiene sus consecuencias. Estas consecuencias estima la Sala están correctamente puntuadas por la secuela y la gravedad de la misma. El Perito Sr. José en el acto de la vista ya manifestó que lo que el valoraba es la rigidez.

Como ya lo valora la sentencia de Instancia, el actor presenta una rigidez de la columna dorsal (con artrodesis de la D3 A a la D11, y que por ello la movilidad de su columna torácico lumbar se produzca con sobreesfuerzo de la columna lumbar, lo que a la larga pudiera producir lesiones añadidas, sobrecarga mecánica o hernias discales. Limitaciones que incluso han venido a ser apreciadas por la Dra. Miriam en el acto de la vista al admitir que existe una limitación sobre todo a actividades de sobrecarga y que es una artrodosis muy importante y tiene sus consecuencias. Y reconoció que existe una limitación si bien manifestó que escasa.

No puede achacarse a la sentencia de Instancia que se limita a acoger la valoración que a ella le resulta más lógica sino que la sentencia llega a esta conclusión de la valoración conjunta de dichas periciales y que esta Sala debe ratificar a consecuencia de la nueva valoración efectuada en esta alzada de las mismas. La puntuación dada no es más que una consecuencia de la gravedad y consecuencias que comporta la secuela apreciada por ambas periciales.

En definitiva se mantiene la puntuación fijada en la sentencia al estimarla más ajustada a la realidad de la secuela y limitaciones que la misma representan para el actor.

En cuanto al perjuicio estético, la parte recurrente también discrepa de la puntuación que la sentencia le otorga acogiendo la efectuada por el perito de las parte actora.

La discrepancia estriba que mientras la pericial de la parte actora lo considera como moderado (7-12 puntos) y lo valora en 8 puntos, la pericial de la parte demandad lo considera como ligero (1-6 puntos) y lo valora en 4 puntos.

Solo atendiéndonos de nuevo a lo manifestado por la Dra. Miriam en el acto de la vista, en que ha admitido que estamos en presencia de una cicatriz quirúrgica importante, y las valoraciones efectuadas en la sentencia de Instancia, y que esta Sala acoge remitiéndose de nuevo a las mismas al estimar que son una consecuencia de la valoración de las pruebas periciales, y de lo expuesto por los peritos en el acto de la vista, ratificándose dicha valoración.

Si nos atenemos a que el actor presenta una cicatriz de 33 cm con segmentos de hiperpigmentación procedente de la cirugía que se le practico a nivel dorsal así como una alteración dinámica por el perjuicio de la movilidad de todo el segmento dorsal de la columna vertebral en todos los ejes, se estima más ajustado la valoración acogida en la sentencia de Instancia recogida en la pericial, de la parte actora del Dr Gimbrenat.

Recapitulando todo la anterior, ha de conllevar a la estimación parcial del recurso, fijando la indemnización a percibir por el actor, el Sr. Salvador en la cuantía de 34.299,91 euros.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la LEC ,no procede hacer condena de las costas de ésta alzada, dejando sin efecto la condena en costas que contiene la sentencia recurrida.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por Dº Pascual, Dº Rafael y Dº Magdalena, contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Figueres, en el procedimiento ordinario seguido con el nº 590/13 , del que dimana el presente rollo de apelación, REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar condenando a los demandados a abonar conjunta y solidariamente al actor, la cantidad de 34.299,91 euros. Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos del Fallo de la sentencia y sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.