Sentencia CIVIL Nº 55/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1648/2019 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120198027476

Concurso voluntario abreviado 1648/2019

Sección sexta: calificación del concurso 1648/2019 G

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto:

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto:

Concursada y afectados: TREN D'OLOT, S.L., Casilda, Edmundo

Procuradora: Ma. Àngels Vila Reyner

Abogada: Elena Pi Serra

Administrador Concursal: IPSUM INSOLVENCIES, S.L.P

SENTENCIA Nº 55/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 3 de febrero de 2022

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 13 de marzo de 2020 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2.- La administración concursal presentó informe de calificación el 2 de julio de 2020, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- art. 443.1º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, alzamiento de bienes.

- art. 443.5º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, irregularidades graves en la contabilidad de la concursada.

1.3- Propone la administración concursal que:

A) SE DECLARE:

1. CULPABLE el concurso de TREN D'OLOT, S.L.

2. Como personas afectadas por la calificación de culpable y en su condición de autores a Casilda y a Edmundo.

B) SE CONDENE a Casilda y a Edmundo:

1. A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

2. A la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos por importe de 21.351 euros.

3. A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por período de 4 años.

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 12 de agosto de 2021.

Tercero.No se ha presentado oposición por la concursada ni por los afectados y han sido declarador en rebeldía.

Cuarto.Se da cuenta al Juez para resolver el 19 de enero de 2022.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conductas han generado o agravado la insolvencia:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

2.2.- Alzamiento de bienes

El tipo contiene dos conductas: el alzamiento del deudor con la totalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto que retrase, dificulte o impida laeficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes. Esta conducta engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella quesin llegar a ser objeto de reprensión penal suponga la sustracción debienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. A ello se refiere indirectamente la STS 174/2014, de 27 de marzo, que asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor. La exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de la masa activa del concurso, aunque se entiende que la ley quiere que este perjuicio sea relevante, en atención a la entidad o valor económico de los bienes o derechos sustraídos.

Se equiparan al alzamiento los actos que retrasan, dificultan o impiden la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución, judicial o administrativa. Los actos más típicos provienen de la ocultación de bienes o ausencia de colaboración ( art. 590 LEC), la simulación decontratos para la interposición de tercerías de dominio que suspendanla ejecución ( arts. 595 y ss. LEC), o la simulación de negocios por losque se reconocen o simulan derechos a los ocupantes de bienes inmuebles embargados, que permiten oponerse al tiempo de hacer efectivala entrega del bien ejecutado ( art. 675 LEC). En cualquier caso, debe ceñirse a los embargos de ejecución, porlo que se excluyen los embargos preventivos, y a aquellas actuaciones que persigan únicamente la finalidad de dilatar u obstaculizar la ejecución, por lo que quedan fuera del tipo las oposiciones a la ejecuciónque no resulten manifiestamente injustificadas.

Todas estas conductas encierran el dolo o la voluntariedad porquien las realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal forma que difícilmente pueden darse por mera negligencia. El precepto no establece ningún periodo de tiempo concreto enque deban haberse realizado estas conductas, por lo que, aunque lo hayan sido más de dos años antes de la declaración de concurso, podrán merecer la calificación culpable de concurso.

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal señala en las páginas 15 a 21 del informe de calificación que el administrador societario de la concursada y la apoderada general utilizaron las cuentas de la concursada como caja única de la unidad familiar para pagar cuotas de la hipteca de la vivienda particular, gastos de índole familiar como gastos en supermercados, actividades extraescolares o de óptica, entre otros. Cuantifica el administrador la salida fraudulenta de fondos en 21.351 euros.

2.2.2.- Decisión

Concurre de esta causa de culpabilidad por haber desviado fondos propios de la concursada a gastos personales del el administrador societario de la concursada y su apoderada general, ambos unidos en matrimonio. No se trata -como destaca la administración concursal- de meras irregularidades contables sino de salidas de efectivo para gastos personales ajenos a la actividad social de la concursasa.

2.3.- Irregularidades contables relevantes

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la concursada cometió varias irregularidades relevantes en su contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aun cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual 'La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar'.

Por otro lado y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015, señala que: '...el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso'.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.'(Apartado 2). Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 443.5.º TRLC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Partiendo del paradigma conceptual de la 'irregularidad contable' de acuerdo con los precedentes obtenidos de diferentes resoluciones de nuestros Tribunales y por lo que se refiere al caso de autos, cabe concluir que no se acredita suficientemente con el efecto prevenido en el art. 217 LEC, la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, fundada en la presunta llevanza de una contabilidad que presentaba graves inexactitudes que determinaban el incumplimiento del principio general de contabilidad consistente en mostrar la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica y financiera de la sociedad a que hace referencia la regla 1ª de la Parte 1º del Plan General Contable (PGC) aprobado por Real Decreto de 16/11/2007.

Por todo ello, procede analizar si las irregularidades contables analizadas por la administración concursal son tales y, sobre todo, si es relevante para la comprensión de su situación patrimonial y si ha impedido que el administrador concursal haya podido analizar, a partir de las cuentas, cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles han sido las causas determinantes de su insolvencia ( SAP Barcelona, 15.ª, de 15 de septiembre de 2016).

Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo número 275/2015 de 7 mayo que 'Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril)'.

En la medida en que las conductas recogidas en este art. 443.5ºTRLC no son tipos de resultado, sino de actividad, para su apreciación no es necesario acreditar que se haya ocasionado un daño o perjuicio patrimonial, sino que basta la realización de este comportamiento, aunque se exija que el incumplimiento o la irregularidad sea relevanteen atención a la finalidad perseguida con la contabilidad. Sin perjuicio de que para la explicación de por qué se sancionan estas conductas con la calificación culpable, la doctrina haga referencia al 'perjuicio informativo' que entrañan para los terceros, en cuanto les impide conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del deudor, necesario sobre todo para quienes contratan con el o le financian:

'para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada' ( STS 319/2020, de 18 de junio).

Así lo ha entendido la jurisprudencia, al declarar que este tipo 'no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significaciónjurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad' ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012). Este razonamiento llevó al tribunal a rechazar la clásica distinción entre error e irregularidad (marcada por la intencionalidad), que se había pretendido para eximir de responsabilidad en el primer caso. Y la STS 490/2016, de 14 de julio, da un paso más y declara que 'la culpa grave (...) está ínsita en la misma omisión de los deberes contables', ya que -cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( STS 719/2016, de 1 de diciembre).

Relevancia de estas irregularidades:

La relevancia de la irregularidad contable precisa que afecte a lasituación patrimonial o financiera del deudor y que tenga entidad suficiente como para distorsionar significativamente su conocimiento por terceros. En la doctrina se liga la relevancia de la irregularidadcontable a la gravedad del perjuicio informativo que entraña.La jurisprudencia entiende que la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficienteentidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. Así, para la STS 583/2017, de 27 deoctubre, 'la irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estadopatrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente lasituación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'. La STS 343/2015, 5 de junio, puntualiza que 'el mero hecho deque exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión dela situación patrimonial o financiera'. Y respecto de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, la STS 583/2017, de 27 de octubre, advierte que la norma 'no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergaduraque, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC (actual art. 443.5º TRLC), al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudorpor la falta de fiabilidad de las cuentas'.

Sobre la cuantía exacta de cada irregularidad contable ha declarado la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona número 308/2021, de 18 de mayo:

'En todo caso, la ley no exige que para poder declarar que existen irregularidades contables, se determine el importe exacto de dichas irregularidades y la trascendencia económica exacta que ello hubiera supuesto en el balance de situación de la sociedad. Basta con demostrar que se han producido irregularidades contables no justificadas y que éstas tienen relevancia en cuanto a una de las finalidades principales de la contabilidad, que representen la imagen fiel de la sociedad'.

Finalmente, en la sentencia 653/2019, de 30 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se destacó algo muy importante en relación a los destinatarios de la contabilidad, que no son solo los terceros sino también el propio empresario obligado a llevarla:

'La contabilidad es un conjunto de normas y procedimientos dirigidos a ordenar y registrar las operaciones económicas realizadas por la empresa, recogiendo la información básica de la situación económica y financiera.

Es una fuente de información fundamental para la toma de decisiones. El primer destinatario y usuario de la información es el propio empresario que la utilizará para la toma de decisiones de inversión, fijación de precios, estrategia, comercial etc...

También los acreedores son usuarios de la contabilidad, si bien con carácter más limitado, ya que, normalmente, sólo tendrán acceso a los datos que se publican en el Registro Mercantil al depositar la cuentas, puesto que el contenido de los libros registro no es público.

Tras la declaración del concurso la AC se convierte en usuario de la contabilidad, de la que se servirá -entre otros medios- para determinar la masa pasiva, la masa activa, las causas de la insolvencia y qué acciones u omisiones han generado o agravado la insolvencia y en qué medida, a tal fin tendrá acceso a la contabilidad completa, incluidos los libro registro obligatorios o voluntarios.

Para que la contabilidad sea útil a los fines que se ordena es preciso que sea fiable, comprensible, relevante y comparable, es por ello que debe ajustarse a lo dispuesto en la normativa aplicable que comprende:

a) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil , incluida la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

b) El Plan General de Contabilidad (PGC) y sus adaptaciones sectoriales.

c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), y

d) la demás legislación española que sea específicamente aplicable.

Establecen los artículos 25 y 27 del Código de Comercio que de la contabilidad debe ser ordenada y adecuada para permitir el seguimiento cronológico de todas las operaciones y la elaboración de inventarios y balances.

El artículo 28 del Código de Comercio exige la llevanza del libro de Inventarios y cuentas anuales y del libro diario. El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el balance inicial y, al menos trimestralmente, se transcribirán los balances de comprobación, así como el inventario de cierre del ejercicio. En el libro diario se registrarán día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque también podrán realizarse anotaciones trimestrales, siempre que el detalle conste en otros libros no obligatorios, con los que necesariamente deberá concordar el libro diario.

Anualmente se formularán las cuentas que comprenden: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios del patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la memoria ( artículo 254 LSC ). El contenido de las cuentas anuales debe concordar con el de los libros registro que registran las operaciones realizadas durante el ejercicio'.

2.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal destaca en las páginas 8 a 14 de su informe que se han activado en la cuenta contable de inmovilizado intangible en el 2019 saldos deudores de el administrador social y de la apoderada general, unidos en matrimonio. Se desconocen los saldos deudores cuantificados en 113.002,77 euros. Por su parte, en el ejercicio 2016 se traspasan saldos de anticipo de clientes de 2017 a la cuenta de deudores varios para reducir el saldo deudor.

La concursada no practicó amortizaciones en el fondo de comercio. Se contabilizan en el activo unas fianzas inexistentes de 71.985 euros y en la cuenta de un socio se regulariza un saldo deudor con traspado a deudores varios pero que posteriormente se activan en la cuenta de inversiones.

2.3.2.- Decisión

Concurren todas las irregularidades reseñadas por el administrador concursal y su relevancia concurre en relación con el patrimonio global de la concursada. Esa contabilidad irregular alteró el resultado anual y la imagen fiel de la concursada. Por ello, también concurre esta causa de culpabilidad.

Tercero. Presunciones de culpabilidad

3.1.- El administrador concursal considera que no concurren presunciones iuris tantumdel artículo 444 del Texto refundido de la Ley concursal:

'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.2.- Incumplimiento del deber de solicitar concurso

El tipo legal se configura en torno a dos elementos objetivos (el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y que esta demora haya agravado la insolvencia y el déficit patrimonial), y uno subjetivo (el dolo o la culpa grave del deudor o de quien actuó por el). A los dos criterios objetivos se refiere la jurisprudencia, contenida en las SSTS 772/2014, de 12 de enero de 2015, y 269/2016, de 22 de abril, en el siguiente sentido:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo comoculpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial (...) son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concursodentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocidoo debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Como advierte la jurisprudencia, 'la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activosea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual' ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril). Para juzgar sobre la prontitud del deudor para instar su concursonos guiaremos en principio por las circunstancias invocadas y acreditadas por el propio deudor o por sus acreedores para justificar elestado de insolvencia, ordinariamente sobre la base de alguno de losactos externos que revelan la insolvencia del art. 2.4 TRLC. Pero nada impide que, sobre todo cuando el concurso sea voluntario, pueda aducirse y acreditarse la concurrencia de otra circunstancia que ponede relieve la insolvencia anterior.

El plazo de dos meses comienza a correr desde que se conoció opudo conocerse el hecho que revela la imposibilidad de pagar o lamisma situación de imposibilidad, atendiendo a la diligencia exigible al deudor, sobre todo cuando sea comerciante y esté obligado allevar contabilidad. La jurisprudencia ha remarcado que el deber desolicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce lasituación de insolvencia, sino también cuando se debió conocer ( STS 349/2014, de 3 de julio), sin que sea preciso que se referencie a un día exacto, pues basta con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 TRLC ( STS 269/2016, de 22 de abril).

El art. 5.2 TRLC presume iuris tantum que el deudor conoce lasituación de insolvencia desde que acaece alguno de los hechos reveladores del estado de insolvencia del art. 2.4 TRLC. Tratándose de impagos sectoriales del art. 2.4.5º TRLC, el plazo de dos meses comenzará a contar desde que hayan transcurrido los tres meses de incumplimiento generalizado de alguna de estas obligaciones tributarias, de seguridad social o laborales.

El tipo se cumple tanto cuando el incumplimiento del deber deinstar el concurso ha propiciado que fuera solicitado por los acreedores (concurso necesario), como también cuando lo que existe esun retraso en la petición de concurso por el deudor, en cuanto quedeja transcurrir más de dos meses desde la aparición del estado deinsolvencia antes de pedir su concurso (concurso voluntario). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS 614/2011, de 17 denoviembre).

Los sujetos autores de esta conducta son los obligados por el deber de solicitar el concurso: el propio deudor persona física o, en su caso, sus representantes legales; y, tratándose de un deudor persona jurídica, sus administradores o liquidadores, no sólo los legales, sino también los de hecho, en la medida en que la solicitud de concurso dependía de su decisión. Aunque no fueran los directamente legitimados para pedir el concurso, tenían capacidad de decisión para imponer aladministrador o liquidador legal su cumplimiento.

3.2.1.- Alegaciones de la administración concursal y decisión

Destaca el administrador concursal que se presentó la solicitud de concurso de acreedores el 5 de noviembre de 2019 cuando el sobreseimiento general en los pagos corrientes de las obligaciones del deudor tuvo lugar en junio de 2019. Sin embargo, no se agravó la insolvencia en ese breve periodo de retraso, por lo que no concurre esta causa de culpabilidad.

Cuarto. De los efectos del concurso culpable

4.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

4.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido Ley concursal que:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.

4.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

4.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectada a su administrador de derecho Sr. Edmundo y a la apoderasa general Sra. Casilda, que ocupó el cargo de administrador único de la sociedad concursada desde el 18 de julio de 2000 dado que era quien resultaba obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

Debe estimarse adecuada la inhabilitación en 4 años, dado que concurren las presunciones de culpabilidad del concurso de irregularidades contables y de alzamiento de bienes. Se creó una situación contable ficticia para continuar contratando con terceros.

Quinto. De la indemnización de los daños y perjuicios

5.1.- Pretende la administración concursal que 'Conforme establece el artículo 455.2.5 TRLC, consideramos que procede condenar a la persona afectada por la presente calificación, como autor culpable, a la indemnización de los daños causados por su actuación contraria a Derecho, generadora y agravante de la situación de insolvencia de la concursada, fijando el perjuicio por el que consideramos que debe responder en la TOTALIDAD del déficit concursal, hasta el pago de la totalidad de los créditos pendientes de pago que no puedan resultar satisfechos en fase de liquidación'.

5.2.- El artículo 455.2.3.º TRLC prevé que la sentencia contendrá el siguiente pronunciamiento: '5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Si con ocasión de alguna conducta que hubiera merecido la calificación culpable o como consecuencia de ella, se hubieran provocado daños y perjuicios, se entiende ordinariamente al patrimonio del deudor concursado, la persona afectada por la calificación o, en sucaso, los cómplices responsables podrán ser condenados a su indemnización.

Esto puede ocurrir no solo en caso de alzamiento de bienes (art. 443.1º TRLC) o de enajenaciones fraudulentas (art. 443.2º TRLC), cuando no sea posible la restitución de los bienes o colateralmente se hubieran devaluado o sufrido daños y perjuicios, sino también en caso de simulación de una situación patrimonial ficticia (art. 443.3º TRLC), y en cualquier otro en que la conducta que generó o agravó la insolvencia con dolo o culpa grave (art. 442 TRLC) hubiera ocasionado perjuicios concretos y determinados.

Junto a la disposición de bienes o derechos, también puede incluirse en esta clase de indemnización cuando alguna de las conductas que hubiera justificado que el concurso se califique culpable haya ocasionado un daño directo al patrimonio del concurso o a la masa, distinto del indirecto derivado de su contribución a la generación o agravación de la insolvencia.

Así lo ha entendido la jurisprudencia que, además, atribuye a esta responsabilidad una naturaleza resarcitoria ( SSTS 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio):

'La responsabilidad del art. 172.2.3º LC (precedente del actual art. 455.2.5.º TRLC) es de naturaleza resarcitoria, que se anudano sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso o recibido de la masa activa -después del concurso sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causadosa la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal'.

A diferencia a la cobertura del déficit concursal del art. 456 TRLC, esta responsabilidad del art. 455.2.5.º TRLC lo es por un daño directo ocasionado por alguna de las conductas en que se ha fundado la calificación de concurso culpable, y se excluye por eso el perjuicio indirecto derivado de la insolvencia generada, que es objeto de responsabilidad, en su caso, por el art. 456 TRLC.

En la STS 490/2016, de 14 de julio se dejó sin efecto una condena a indemnizar daños y perjuicios porque, en atención a su justificación no encajaba en la prevista en el art. 172.2.3.º LC (actual art. 455.2.5º TRLC):

'Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el art. 172.2.3º LC, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores'.

5.3.- En el presente asunto debe condenarse a Casilda y a Edmundo a la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos por importe de 21.351 euros. Se trata, como se ha dicho, de la salida de fondos propios de la concursada para gastos meramente personales del administrador y de su apoderada. Consecuencia de ese alzamiento, debe reintegrarse esa cuantía a la masa activa del concurso.

Sexto. De las costas procesales

A la vista de la falta de oposición, no procede imponer las costas del incidente a ninguna de las partes ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1. Declaro como CULPABLE el concurso de TREN D'OLOT, S.L

2. Declaro como personas afectadas por la calificación culpable a Casilda y a Edmundo.

3. Inhabilito a a Casilda y a Edmundo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 4 añosy perderá cualquier derecho que pueda tener como acreedor concursal o contra la masa.

4. Condeno a Casilda y a Edmundo a la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos por importe de 21.351 euros. Se podrá solicitar su ejecución provisional. En caso de inexistencia de bienes, se deberá valorar la presentación de la conclusión del concurso si han finalizado las operaciones de liquidación.

5. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

7. Sin imposición de las cosas.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( artículo 460 del Texto refundido de la Ley Concursal).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez