Sentencia Civil Nº 550/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 309/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00550/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004918 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 309 /2008

Proc. Origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 473 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: VIRTUAL BUILDING S.L

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Desahucio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Marcos , y de otra, como demandado-apelante VIRTUAL BUILDING, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Fuenlabrada, en fecha veinte de junio de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro enervada la acción de desahucio ejercitada por el Procurador D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS en nombre y representación de D. Marcos contra VIRTUAL BUILDING, S.L. representada por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO, sobre el local sito en Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada.

Se imponen las costas causadas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de abril de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el juicio de desahucio por impago de la renta o cantidad asimilada la oposición del demandado queda limitada, por disposición expresa del artículo 444.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la alegación y prueba del pago de la renta o de las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación, de modo que cualquier discusión distinta a estos dos elementos del procedimiento especial referido queda fuera de su ámbito y deberá debatirse en el seno del procedimiento que, según el objeto de la controversia, sea adecuado.

Los hechos esenciales que sirven de antecedente al presente recurso, son los siguientes:

El 1 de abril de 2004 D. Marcos , en su condición de propietario del local sito en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Fuenlabrada, suscribió contrato de arrendamiento por un período de cinco años con la mercantil Virtual Building, S.L.

La renta inicial se fijó en 901,00 € mensuales, más el 16% de IVA, debiendo ser abonada al arrendador por el arrendatario por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el domicilio del arrendador o en el lugar que éste designe -cláusula tercera -.

La renta se revisará anualmente, con efectos 1 de abril, aumentándose o disminuyéndose, en el porcentaje en que varíe el índice general del coste de vida en los doce meses anteriores.

Los gastos y servicios y consumos con que cuente la finca y los recibos de la comunidad serán por cuenta del arrendatario - cláusulas quinta y décima-

Según se expone en el hecho sexto de la demanda, y fue reconocido por Virtual Building en la vista del juicio, desde el mes de octubre de 2006 ésta no observa la cláusula tercera en lo que se refiere a la época o fecha de pago de las rentas mensuales haciéndolo de modo extemporáneo.

La renta del mes de abril, pese al requerimiento expreso que dirigió a la arrendataria el arrendador el 9 de marzo de 2007 para que diera cumplimiento a la estipulación tercera del contrato y pagara en plazo las rentas -folios 20 a 22-, Virtual Building dejó de abonarla antes del día 5 de dicha mensualidad.

El 26 de abril de 2007 D. Marcos presentó la demanda de desahucio que da origen al procedimiento.

La arrendataria el 4 de mayo de 2007 efectuó un ingreso por importe de 954,28 euros a D. Marcos correspondiente al alquiler del mes de abril de dicho año. Esta cantidad no cubría el total adeudado. Virtual Building fue citada para el juicio el 23 de mayo de 2007.

El ingreso antes mencionado fue realizado después de ser presentada la demanda y antes de la citación a juicio de la demandada.

En el acto del juicio el actor manifestó tener cobradas las sumas adeudadas en concepto de renta y cantidades asimiladas por la demandada, que el 31 de mayo de 2007 consignó 20,62 € para aplicar a los importes reclamados.

El 20 de junio de 2007 la Juzgadora de primera instancia dictó sentencia declarando enervada la acción.

Contra esta resolución interpuso Virtual Building el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las alegaciones que pasamos a examinar.

Primera. Falta de legitimación activa en lo que se refiere a la reclamación por las cantidades adeudadas por cuotas de la comunidad, ya que es a la Comunidad de Propietarios a la que corresponde reclamarlas y no al actor.

Esta alegación constituye una alegación nueva, no vertida en el juicio precedente y, por tanto, inatendible si no se quiere violar la necesaria contradicción procesal, el derecho de prueba que asiste a la parte contraria y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, el pago de los gastos de la comunidad de vecinos constituye una obligación legal del propietario - artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal -, que luego, en virtud de un contrato, la derive a un arrendatario o inquilino del local o la vivienda, pertenece al ámbito interno del negocio jurídico en el que no interviene la Comunidad de Propietarios, que es ajena a él. La obligación sigue siendo del propietario, frente al que tiene acción la Comunidad de Propietarios, aunque el pago lo pueda hacer un tercero en virtud de un contrato con aquél. La acción de reclamación aquí ejercitada nace del contrato de arrendamiento suscrito el 1 abril de 2004 no de la propiedad del piso. El motivo se rechaza.

Segunda. Gastos de la reclamación realizada extraprocesalmente por el actor. También se trata de una cuestión nueva no planteada en el momento procesal oportuno que, además, excede del ámbito del juicio de desahucio, aunque se trate de un gasto derivado del incumplimiento de la obligación de pago que el contrato imponía a la arrendataria, sin perjuicio de la acción de reembolso que, en su caso, pueda asistir a la última si estimase que la consignación o el pago realizado excediere de lo realmente adeudado.

Tercera. Actualización de la renta carente de rigor jurídico. Como en los supuestos anteriores no se dedujo temporáneamente y en forma procesal hábil, no versando el objeto de la litis sobre la correcta actualización de la renta, que tiene atribuido un cauce procesal propio.

En cualquier caso el impago en tiempo de lo que la arrendataria consideraba adeudar hacía prosperable la acción y, por ello, procedente la consignación y el pago con fines enervatorios.

Cuarta. Por último, en lo referente a las costas del procedimiento hemos de señalar que la acción era única, sin distinción entre diversas pretensiones, teniendo ya declarado este Tribunal en el auto de 7 de noviembre de 2005 (Rollo 19/2005 ) sobre las costas procesales en caso de enervación:

"Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , ya tenemos dicho, entre otras en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 1997 y 27 de febrero de 2001 : "que el legislador, al derogar el ya rancio pero esclarecedor artículo 149-3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 , que decía: "En los juicios de desahucio por falta de pago, las costas se impondrán al demandado cuando se declare haber lugar al mismo o que esta hubiera procedido de no mediar el pago o la consignación, y al actor en caso contrario", había olvidado introducir la pertinente norma reguladora del pronunciamiento atinente a las costas del procedimiento cuando la decisión final sea distinta de la declaración de haber o no haber lugar al desahucio, como es el supuesto en que media la enervación, que en si misma veda la declaración resolutoria del contrato de arrendamiento. Ahora bien, tal omisión no puede acarrear que quien cumple el contrato y que precisamente por la vulneración que de sus términos y obligaciones hace la contraparte se ve compelido a iniciar un procedimiento para poner fin a dicho injustificado incumplimiento, se vea luego sancionado con la carga que implica soportar sus gastos y costes, cuando ya tardíamente, y como último remedio, el arrendatario deudor, con la finalidad de enervar la acción, paga o consigna. Por lo que, bien acudiendo al criterio de la mala fe que castiga el párrafo tercero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hace la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de 14 de mayo de 1996 , bien en consideración a la situación de hecho existente en el momento en que se presenta la demanda, o, en fin, haciendo aplicación analógica del artículo 134 .3 párrafo segundo, de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980 , con arreglo al artículo 4.1 del Código Civil, cuyo tenor es idéntico al derogado 149.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, las costas del juicio de desahucio por falta de pago de la renta deben imponerse al demandado cuando media enervación, pues esta ya implica un previo incumplimiento contractual que conlleva el acogimiento de la pretensión iniciadora de la litis".

Esta lamentable deficiencia no ha sido subsanada o corregida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo artículo 22.4 dispone: Los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminaran si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio, pero no hace mención alguna a quien ha de correr con las costas causadas hasta ese momento, ni tampoco remite a los preceptos que contienen previsión expresa, como son el artículo 394 para los procesos declarativos, y el seguido, aunque especial, lo es, el 395 para el caso de allanamiento a la demanda, o el artículo 22.1, párrafo segundo , sobre terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Algunos Tribunales, ante la ausencia de previsión legal y la incardinación del supuesto de la enervación dentro del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estiman que no procede hacer condena en costas -tesis de la sentencia-. Este criterio no lo compartimos, ya que la enervación no procura la satisfacción del derecho del demandante-arrendador, sino que precisamente lo obstaculiza al tratarse de un beneficio concebido en interés del arrendatario, suspendiendo por una sola vez las consecuencias resolutorias implícitas a su incumplimiento contractual -impago de la renta- en consideración a la naturaleza del contrato y a una injustificada pervivencia del afán protector imperante en el ámbito de los arrendamientos urbanos, ni tampoco se produce fuera del proceso sino en este o ante notario, pero para que produzca sus efectos en él.

Otros postulan la aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas el supuesto es totalmente distinto, pues el demandado no se allana a la demanda, si fuera así se produciría la resolución del contrato, sino que la evita a través de la consignación o del pago tardío de lo debido, al que el legislador le confiere efectos enervantes de las consecuencias insitas al éxito de la acción ejercitada, que de no mediar aquel se hubieran producido. Además el devengo periódico de la obligación de pago de la renta convenida y su conocimiento por el arrendatario sin necesidad de previo requerimiento o intimación (ver artículo 17 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ), difícilmente excluye la mala fé a que alude el párrafo segundo del número 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, tanto por la doctrina sentada con los precedentes legales ya derogados, como por ser el incumplimiento contractual del demandado el que motiva el procedimiento con el consiguiente dispendio de medios y gastos, como también por el hecho esencial de que si no hubiera mediado el pago o la consignación de la renta adeudada realizado una vez ya iniciado el proceso y dentro de él, lo que el arrendador demandante no puede prever, la acción ejercitada hubiera prosperado, consideramos que el pronunciamiento sobre las costas debe regirse por lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos, y el desahucio, aunque especial, lo es; ya que, además de no mediar un hecho ajeno a la actuación procesal del actor, cual es la enervación por el pago o la consignación, cuyos efectos paralizantes proceden de la ley y no de un hecho extintivo o impeditivo opuesto por el demandado, la acción se hubiera estimado en la forma que se dedujo. El demandado es vencido, por eso paga o consigna, solo evita la resolución del contrato y el lanzamiento de la finca al así disponerlo la ley en su exclusivo beneficio a modo de gracia. Si ante esta situación se hacen recaer en el actor las costas que el proceso ha generado, pese a verse impelido a promoverlo por el incumplimiento contractual del demandado, no solo se verían defraudados los principios generales imperantes en la materia de costas sino incluso el de la tutela judicial efectiva que debe otorgarse a quien lícitamente hace valer su derecho cuando es vulnerado.

Este mismo criterio ya lo hemos mantenido en nuestras Sentencias de 6 de octubre, 15 de diciembre de 2003 y 13 de julio de 2004 (Rollos 76/03, 634/02 y 651/03 )".

TERCERO.- Al rechazarse el recurso las costas generadas por su tramitación deberán ser impuestas a la apelante, de conformidad don lo ordenado en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Virtual Building, S.A. contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada en los autos de juicio de desahucio por falta de pago nº 473/2007, seguidos a instancia de D. Marcos ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 309/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico