Sentencia Civil Nº 550/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 656/2009 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 656/09

JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

Autos juicio ordinario nº 546/05

Cuantía: 4.550'36 €

SENTENCIA Nº550/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a cinco de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4), a los que ha correspondido el Rollo número 000656/2009, en los que aparece como parte apelante, Graciela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BAEZA RIPOLL, CARMEN.

Antecedentes

Primero .- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4), y en los autos de Juicio ordinario nº546/05 en fecha 7 de noviembre de dos mil ocho se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimo totalmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gregori en nombre de Dña Graciela contra D. Jose Manuel representado por el Procurador Sr. Sastre y Fesanchez S.L y debo absolver y todos los demandados de todas las pretensiones de la demanda. Con expresa condena en constas al demandante.".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 656/09.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29/11/11.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda planteada por la Dña. Graciela , en reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual, al entender que no han quedado acreditados los hechos en que funda su pretensión; se alza en apelación la parte demandante interesando en primer término se deje sin efecto la sentencia dictada y el acto de la vista celebrado, por infracción de lo dispuesto en el art. 433 LEC en relación con el art. 429.2 del mismo cuerpo legal , por no haberse practicado concretamente la prueba de interrogatorio de los demandados, interesada en la Audiencia Previa; teniendo necesidad de que se practique la referida prueba a tenor de lo dispuesto en el art. 281.1 y 217 de la LEC , debiendo el juzgador atender a lo dispuesto en el art. 292.4 y 304 de la LEC . Alegando en segundo lugar incongruencia de la sentencia en cuanto que incurre en error a la declaración en rebeldía del demandado Sr. Jose Manuel , y en el hecho de no haberse acreditado que el portón corredera cayese sobre la actora al estar mal anclado, cuando en la propia contestación a la demanda el Sr. Jose Manuel reconoce dicha circunstancia, considerando en definitiva que hubo error en la valoración de la prueba e interesando se deje sin efecto la sentencia y se estime la demanda.

Segundo.- En primer término debemos señalar que efectivamente el Sr. Jose Manuel se personó en el juzgado otorgando poder apud acta (folio 56) y contesto a la demanda (folios 57 a 73 aportando prueba documental), de forma que por providencia de fecha 24.11.05 se tuvo por contestada la demanda, compareciendo igualmente al acto de la Audiencia Previa en el que mantuvo su oposición y propuso prueba, compareciendo igualmente su representación procesal al acto de juicio celebrado. Quien si fue declarada en rebeldía procesal fue la codemandada Fesánchez S.L. (folio 80). En dicho acto de Audiencia Previa la parte demandante interesó el interrogatorio de los demandados, si bien en el acto de juicio el Juzgador de instancia no procedió a la práctica de la referida prueba propuesta y admitida, no dando a la parte demandada la posibilidad de que se consignase en el acto de la vista las preguntas que interesaba efectuar a cada uno de los demandados de conformidad con lo dispuesto en el art. de la LEC, a los efectos de hacer valer dichas preguntas de conformidad con lo dispuesto en el art. 304 de la LEC . Frente a tal hecho la parte actora apelante formuló la correspondiente protesta.

Los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión ( art. 225.3º y 227 de la LEC y art. 240 de la LOPJ ). En consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril ; 18/83 de 13 de diciembre ; 102/87 de 17 de junio ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2000 , ya señalaba que "los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado ( STC 87/1986, de 27 de junio , 117/1986, de 13 de octubre , 33/1990 de 26 de febrero , 331/1994, de 19 de diciembre , 145/1998, e 20 de junio , 35/1999, de 22 de marzo , 108/2000, de 5 de mayo y 193/2000, de 18 de julio ).".

En aplicación de la jurisprudencia expuesta, es necesario determinar si en el presente caso concurrieron las irregularidades que ahora se denuncian y si tuvo oportunidad el recurrente de denunciarlas con anterioridad tal y como resulta exigible de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 de la LEC ; y por último si verificadas tales irregularidades éstas causan efectiva indefensión o en su caso si pudieron ser subsanadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 465 LEC .

Al entender de esta Sala si bien es cierto que el juzgador de instancia no practicó indebidamente una prueba que si fue admitida, hecho que fue debidamente protestado por el ahora apelante; lo cierto es que la parte demandante no reproduce la solicitud de práctica de la citada prueba en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 460.2.2º de la LEC , por lo que no puede instar la declaración de nulidad que pretende, por cuanto que teniendo oportunidad de que se subsanase dicho defecto, no ejercitó o hizo uso de todas las posibilidades legales que se le ofrecen para evitar dicha nulidad. Por lo que el referido motivo de oposición debe ser desestimado.

Tercero.- Se alega en segundo lugar incongruencia y error en la valoración de la prueba. Efectivamente concurre un error en la redacción de los antecedentes de hecho de la sentencia que se recurre, relativo a la rebeldía del codemandado Sr. Jose Manuel , respecto del que se recoge que no contestó a la demanda y si Fesánchez S.L., siendo aquel declarado en rebeldía; cuando la realidad fue otra, pues quien si contestó a la demanda fue el Sr. Jose Manuel y no Fesánchez S.L., siendo esta última la que fue declarada rebelde (providencia de fecha 27 de abril de 2006, folio 80). Por lo que efectivamente la sentencia incurre en el error denunciado.

Cuestión distinta es la relativa a si concurre error en la valoración de la prueba. Desestima el juez a quo la demanda formulada, sobre la base de no haber acreditado la demandante la realidad de sus manifestaciones, quedando huérfanos de prueba los requisitos del art. 1902 del CC , al constar solo sus manifestaciones, no aportándose informe pericial que acreditase que la puerta estaba mal anclada y que ello motivo que se desplomara, sin que la incomparecencia de uno de los demandados sea suficiente para tener por acreditados los hechos.

Sin embargo no comparte esta Sala las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia, por cuanto que debemos partir que ha quedado acreditado que la demandante acudió el día 29 de julio de 2004 a la vivienda propiedad del demandado, D. Jose Manuel , sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , de Moraira-Teulada, que estando en dicho lugar y al intentar abrir el portón de la finca para dar acceso a un camión, el portón que no se encontraba bien anclado, cayó sobre la demandante, así lo reconoce el propio demandado Sr. Jose Manuel en el escrito de contestación a la demanda y resulta de también de la declaración testifical del Sr. Graciela . En el momento en que acaeció el siniestro, la vivienda del demandado Sr. Jose Manuel estaba de obras y los empleados de la mercantil Fesánchez con la que el demandado Sr. Jose Manuel contrató tanto la compra de la parcela con la vivienda unifamiliar que se estaba ejecutando en la misma (documental aportada con la demanda), estaban realizando trabajos en el exterior de la vivienda, incluido el portón de entrada, que lo dejaron mal anclado, así resulta de la testifical del Sr. Graciela y del reconocimiento efectuado por el Sr. Jose Manuel en la contestación a la demanda.

Como consecuencia de tal siniestro, la demandante precisó asistencia médica teniendo que acudir en ese mismo momento a Urgencias (doc. nº 9 de la demanda) y sufrió lesiones consistentes en herida incisa en el pabellón auricular derecho, excoriaciones en espalda y brazos, dolor a la palpación en parte costal izquierda y raquis cervical y contractura. Según resulta del informe pericial aportado al procedimiento, la parte actora preciso un tiempo de curación de sesenta días, de los cuales fueron treinta días impeditivos, y treinta días no impeditivos; así como dos secuelas consistentes en algia cervico-dorsal postraumática y perjuicio estético, valoradas con dos puntos cada una de ellas, lo que supone una indemnización por daños y perjuicios por importe de 4.550'36 € según baremo.

Cuarto .- Como ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 24.1.95 y 7.9.98 , la concreción de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 del CC , en la que funda la parte actora su pretensión de reclamación de daños y perjuicios, exige el cumplimiento y acreditación de los siguientes requisitos: A.- una acción u omisión antijurídica del agente, el dolo o culpa del mismo. B.- el daño producido. C.- la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión.

Respecto del primero de ellos, esto es, la acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, entendido este antijurídico como principio "alterum non laedere"; pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, el TS ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 13.6.96 ). En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende.

Siendo de destacar la más reciente sentencia de nuestro TS de fecha 11.9.06 , que con remisión a otras anteriores, dispone que "ha de señalarse, en primer término, que no es de aplicación al caso la teoría de la responsabilidad por riesgo. Como se ha indicado en Sentencia de 10 de mayo de 2006, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS 6 de noviembre 2002 ; 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad ( SSTS 13 de marzo de 2002 ; 6 de septiembre de 2005 , entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley ( S. 3-IV-2006 ); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005 , ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto. O como se ha declarado en Sentencia de 2 de marzo de 2006 , es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole)."

Respecto del segundo requisito, esto es, la producción de un daño de índole material o moral que ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía, es decir, la determinación del "quantum", pueda dejarse para el periodo de ejecución, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, pues los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que sólo debe ser resarcido el perjuicio con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( STS de 29.9.86 , 17.9.87 ).

Respecto del último requisito, la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado, la jurisprudencia establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 11.3.88 , 27.10.90 y 25.2.92 ).

Siendo de destacar al efecto la reciente STS de 30 de mayo de 2008 al disponer que "Por lo que respecta a la relación de causalidad y su prueba, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Primera, «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» ( Sentencia de 4 de octubre de 2007 , que cita las de 18 de junio de 2006 y 25 de septiembre de 2003 ); siendo en todo caso preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, cuya prueba incumbe al perjudicado que ejercita la acción, como ya había manifestado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 30 de octubre y 27 de diciembre de 2002 , afirmando la primera de estas que «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse»; y la de 27 de diciembre que «la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responde a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , en determinados supuestos». De lo expuesto hasta ahora resulta que para que prosperase la imputación de responsabilidad a la entidad demandada y hoy recurrida no bastaba la realidad del siniestro, no discutida, sino que era necesario además que los demandantes probaran qué fue lo que lo produjo realmente y la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de las demandadas, susceptible de crear un riesgo que originara el siniestro, y el daño producido, pues se trata de una prueba que incumbe siempre a quien demanda, sea cual sea el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual, como ha reiterado esta Sala, «ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba» ( Sentencia de 21 de marzo de 2006 ) añadiendo otras decisiones que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción insita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños probados."

En aplicación de la doctrina expuesta y los hechos declarados probados, entendemos que han quedado acreditados todos los requisitos necesarios para estimar la demanda frente a la mercantil demandada, pues como hemos dicho fue el mal anclaje del portón de entrada por los empleados de la referida mercantil que se encontraban trabajando en la vivienda del codemandado Sr. Jose Manuel , sin que conste que adoptasen media alguna de prevención dirigida a evitar que la puerta fuese manipulada, por lo que no actuaron con la debida diligencia, cuando era previsible que la puerta como tal pudiese ser utilizada por cualquier persona; y fue precisamente dicha circunstancia reconocida por el codemandado, la que motivó el siniestro y la producción de los daños sufridos por la demandante. Ello supone la estimación de la demanda frente a la codemandada Fesánchez S.L.

El art. 1903 del CC dispone que la obligación de reparar el daño causado, es exigible, no solo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder, así son responsables según el párrafo 4º del referido precepto, "los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones." Responsabilidad que es la exigible a la mercantil codemandada. La STS de 26 de junio de 2006 , establece que el criterio mayoritario y actualmente vigente, rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba, tanto del nexo causal, como de la culpa del empresario; en el mismo sentido la STS de 20 de julio de 2009 al señalar que "responsabilidad que, es a su vez, presupuesto necesario de la que se establece "por hecho ajeno" del establecimiento, con arreglo al artículo 1903. IV CC , salvo que no haya dependencia funcional con el profesional a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable. No es una responsabilidad objetiva, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada ( STS 5 de Enero 2007 , por todas).". Y como recoge la STS de 4 de abril de 1997 "la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del art. 1903 CC , requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma.". Viene exigiéndose igualmente que el resultado dañoso acaezca en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia, quepa atribuir a los empleados cuando éstos obren como instrumento para el funcionamiento de la empresa, guardando relación con el servicio que se presta a la misma ( STS 9.6.1998 , 14.3.2001 , 29.10.2002 y 16.5.2003 ), esto es, por culpa in operando ( STS de 13.5.2005 , 3.4.2006 y 18.7.06 ). En este mismo sentido, la STS de 5 de abril de 2010 al señalar que "La existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC , y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1999 , 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas). Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño ( STS de 3 de abril de 2006, RC n.º 3100/1999 )."

No podemos decir lo mismo frente al codemandado Sr. Jose Manuel como propietario, cuando en todo caso fue la falta de cuidado o buen hacer en la actividad que desarrollaba la mercantil, la que determinó el siniestro; sin que conste que el propietario se hubiese reservado la vigilancia y cuidado de la obra que se estaba ejecutando, pues precisamente había contratado con un profesional la ejecución ( STS de 27.11.93 ). Y sin que por otra parte haya quedado constatado que el Sr. Jose Manuel tuviese conocimiento en el momento de acaecer el siniestro del defectuoso anclaje del portón, no pudiéndole alcanzar la responsabilidad por hecho ajeno, del art. 1903 del CC .

Por lo expuesto procede con estimación en parte del recurso, estimar la demanda planteada contra la mercantil Fesánchez S.L. y condenar a la misma a que abone a la actora la suma de 4.550Ž36 €, e intereses legales; resultando de aplicación en cuanto a los intereses lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.108 del CC , esto es, el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, al no constar se hubiese recepcionado la interpelación extrajudicial previa, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de conformidad con el art. 576 de la LEC , hasta su completo pago; así como a las costas de la instancia. Y desestimado la demanda planteada contra D. Jose Manuel , procede absolver al mismo de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora de conformidad con el art. 394.1 LEC .

Quinto .- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4), de fecha 7 de noviembre de 2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y ESTIMANDO la demanda planteada por la representación procesal de Dña. Graciela debemos condenar y condenamos a la mercantil Fesánchez S.L. a que abone a la actora la suma de 4.550'36 €, intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas causadas. Y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la actora contra D. Jose Manuel , procede absolver al mismo de las pretensiones deducidas de contrario con imposición de las costas de la instancia a la parte actora. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.