Sentencia Civil Nº 550/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 650/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00550/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 47 1 2014 0000186

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000092 /2014

Recurrente: Jorge

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ

Abogado: PEDRO LOZANO SANCHEZ

Recurrido: Martin

Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR

Abogado: MARIANO SERNA BERMUDEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 92/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Jorge , representado por el/la Procurador/a Sr/a Ortuño Muñoz y asistido del/a letrado/a Sr/a Lozano Sánchez, y como parte demandada y ahora apelada, Martin , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Conesa Aguilar y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Miralles García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de noviembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sra. Ortuño en nombre de Jorge absolviendo a Martin de los pedimentos formulados.

Cada parte abonará sus costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante interesando su revocación y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 650/2016, señalándose para votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.En la demanda que da lugar a este litigio Jorge ejercita contra Martin , administrador de Sánchez López e Hijos Transportes SL, las acciones de responsabilidad individual por daños y de responsabilidad solidaria por no disolución, a pesar de concurrir las causas del art 363.1 b ) y d) de la Ley de Sociedades de Capital , con arreglo a los arts 241 y 367 del citado cuerpo legal

Desde el punto de vista fáctico, tras afirmar que realizó unos servicios de transportes a la mercantil Sánchez López e Hijos Transportes SL por importe de 41.161,82€ (que en la audiencia previa se concreta que fueron en el periodo enero a abril de 2013) y reconocer que percibió 10.710,82€, siendo adeudado el resto (30.451,05€) al no haber sido atendidos los pagarés que la mercantil citada emitió al efecto, expone que la mercantil, sin haber instado su disolución y liquidación, ha cerrado y desaparecido del tráfico, con ausencia absoluta de bienes, de manera que la reclamación contra la misma devendría inútil e infructuosa, estando cerrada su hoja registral, al ser las últimas cuentas depositadas las del ejercicio 2010

2. La sentencia desestima la demanda sin imposición de costas. Tras resolver que la deuda social asciende a la suma reclamada, al no estar los pagarés abonados, en el fundamento segundo concluye que la mercantil Sánchez López en febrero de 2014 - fecha de la demanda- tenía problemas de liquidez, pero no que tuviera concluido su objeto social o paralizados sus órganos sociales, ya que mantenía trabajadores y una flota de camiones, por lo descarta la responsabilidad del administrador

3.Disconforme con este pronunciamiento apela el actor que alega los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba e infracción de los arts 236 y 241LSC por los daños causados por ocultación de la situación económica y dejarla sin patrimonio, y 2º) error en la valoración de la prueba e infracción de los arts 363 y 367 LSC al no instar la disolución social , a pesar de la mínima actividad de la sociedad, sin acreditar la continuidad empresarial, y la inexistencia de patrimonio para atender deudas pendientes

4. A ello se opone la parte demandada, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia, por considerar correcta la apreciación fáctica y jurídica realizada

Segundo. El error en la apreciación de la prueba

1.El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas, STS 1 de octubre de 2012 )

Debemos, pues, descartar, como entiende el apelado (confundiendo este recurso con el de casación), que solo es posible revisar la valoración de la prueba realizada en primera instancia cuando se incurra en error de hecho, sean valoraciones ilógicas o sus conclusiones absurdas. Por todas, STS de 4 de diciembre de 2015

Ahora bien, esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, y que es evidente que una valoración de la prueba suficientemente razonada, completa, congruente y consistente difícilmente puede dar lugar a enmienda por parte del tribunal superior ( Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2015)

2. Y este es el caso que nos ocupa, ya que la conclusión obtenida en el fundamento segundo de la sentencia impugnada antes referido - que es el que aquí interesa- se comparte, sin que se aprecie el error en la valoración de los hechos imputado .

Sin perjuicio de remitirnos a la resolución impugnada, hay que afirmar que la parte actora no ha acreditado que en febrero de 2014 (la fecha de la demanda, que como bien dice la sentencia es la relevante al fijar la litispendencia, art 410LEC ) la mercantil Sánchez López e Hijos Transportes SL hubiera cerrado y desaparecido del tráfico, con ausencia absoluta de bienes, hecho en que soporta toda su demanda,cuando consta: i) que la mercantil está de alta en el censo de IAE del ejercicio 2014 (folio 110); ii) se aporta declaración de operaciones con terceros del año 2013 que refleja operaciones en los cuatros trimestres (modelo 347) por importe superior a 2.600.000€ (folio 317- 348; iii) la declaración de IVA del ejercicio 2013 refleja una base de 1.595.331,24 € (folio 350- 354), con operaciones en todos los trimestres (folios 373-383); iv) el pago del impuesto de sociedades del ejercicio 2013 ( folios 364-371); v) además de 2013, en enero a marzo de 2014 , la mercantil tenía dados de alta en la TGSS a cuatro trabajadores (modelo TC 2, folios 427 a 429), que a julio de 2015 eran 2 (folio 544) ; vi) en marzo de 2014 se le concede por AEAT aplazamiento solicitado de la deuda tributaria de 47.345,21€ (folio 449-453); vii) mantiene deudas con Seguridad Social en julio de 2015 correspondientes al ejercicio 2014 y 2015 (folio 546) y viii) la mercantil aparece como titular en Jefatura de Tráfico de ocho camiones/remolques a fecha de demanda, dos menos en mayo de 2015 (folio 539)

3. La conclusión que se extrae de la valoración conjunta de ese material probatorio es que no es compatible con la situación fáctica de cierre y desaparición de activos en febrero de 2014, no desvirtuada por la serie de alegaciones de la recurrente, dado que:

i) el que no tenga inmuebles ni es revelador de cierre empresarial ni de ocultación patrimonial, cuando no es infrecuente que muchas sociedades no tengan activos inmobiliarios. Tampoco consta que antes los tuviese y se desprendiese de los mismos

ii) la existencia de deudas con entidades públicas por el periodo 2014/15 o la necesidad de financiación reconocida en el interrogatorio lo que acredita precisamente es el mantenimiento de la actividad

iii) no se aporta prueba del cierre del domicilio social. Al contrario, ha sido positivo en el mismo el emplazamiento del demandado (folio 70), y no es concluyente la facturación relativa a consumos de agua y energía eléctrica, pues no se trata de una mercantil que por su actividad se deduzca que precise un elevado consumo, que se corresponde al inmueble que figura en la Agencia Tributaria como lugar en el que desarrolla su actividad (folio 110)

iv) la falta de depósito de cuentas anuales per se no es bastante para adverar el cierre empresarial, como lo evidencia que no hay cuentas depositadas desde 2011 en adelante, y no se discute que en 2012 y 2013 el actor mantuvo relaciones comerciales con la mercantil.

El que provoque el cierre registral ( art 378 RRM ) ni es indicativo por sí solo de inactividad en el tráfico mercantil ni es causa de disolución (tasadas en el art 363LSC) ni está ligado causalmente al daño reclamado ( STS de 26 de abril de 2005 , con cita de la sentencia de 17 de junio de 2004 )

v) no se puede inferir inactividad por omisión del demandado de presentación de documentación contable y mercantil reveladora de actividad cuando no se reclama su aportación como prueba, y con la contestación son presentadas las declaraciones fiscales disponibles en ese momento

Tercero.- La ausencia de infracción legal respecto de la responsabilidad individual por daños

1. Consecuencia de lo anterior es que no se puede predicar infracción de la normativa reguladora de la responsabilidad societaria y de la jurisprudencia que lo interpreta, al no estar probado el supuesto de hecho que ampara su aplicación, sin que sean trasladables al caso presente las sentencias invocadas, que parten de un supuesto fáctico distinto al aquí probado

2. En todo caso, por apurar la respuesta judicial, no se puede predicar la responsabilidad individual por daños al amparo del art 236 y 241LSC (anteriores arts. 133 , 134 y 135 LSA y art. 69 LSRL )

3. En primer lugar, aun cuando este Tribunal asume la jurisprudencia según la cual se considera supuesto generador de responsabilidad del administrador la desaparición de facto de la mercantil, sin utilizar las vías legales procedentes, sin explicación alguna del destino de los activos, ya que ante tal cierre ve imposibilitada la posibilidad de hacer efectivo su crédito total o parcialmente, como se dice en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de noviembre de 2003 , 7 de mayo de 2004 o de 14 de marzo de 2007 , en nuestra sentencia de 7 de Abril de 2016 aclaramos

'(e)llo no significa que haya una especie de garantía personal del administrador respecto de las deudas sociales insatisfechas, ni una responsabilidad general por ello, sino que es preciso en el ámbito de la acción individual del art. 241 TRLSC acreditar cumplidamente en nexo causal entre el hecho u omisión del administrador y el efectivo impago de la deuda social, unido al elementos subjetivos de reproche

El cierre o desaparición de facto de la sociedad se produce cuando se produce su retirada del tráfico jurídico fuera de las vías legales dispuestas para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, que imponen una liquidación ordenada de sus relaciones jurídicas y su patrimonio, ya por existir una causa de disolución tipificada, ya por insolvencia, ya por voluntad social.

Aunque como hemos dicho algunos cuestionan que ese cierre de facto o no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social es de por sí insuficiente para crear un daño directo a los acreedores, y por tanto de generar responsabilidad del administrador, sí debemos apuntar que para poder distinguir la responsabilidad por daños en este caso de la acción por deudas del art 367LSC ( y evitar soslayar el examen de los requisitos propios de esta última, especialmente el referente al alcance, es decir, que se trate de deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución), lo relevante en el seno del acción del art 241LSC no es solo el dato formal de la ausencia de activación del mecanismo disolutorio o concursal.

Lo que se reprimees el menoscabo patrimonialocasionado a los acreedores al dejar insatisfecho su crédito exigibleante ladesaparición del patrimonio de la sociedadal margen de los cauces legales, sin dar cuenta de su destino y aplicación. Como dice la STS 30 de noviembre de 2005 'la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, ... Lo (que) ... no obsta a que en el proceso de responsabilidad de los administradores «ex» artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas deba probarse, como realidad de la lesión o daño, la existencia de la deuda y la imposibilidad de realización respecto de la sociedad'

Postura que reiteramos a la vista de la doctrina contenida en la reciente Sentencia del TS de 13 de julio de 2016 , del Pleno, haciéndose eco de la previa de 148 de abril de 2016, en la que se dice:

'...para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).'

Por ello casa la sentencia, y estima la acción de responsabilidad al partir 'de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante'

Aquí no se puede imputar la responsabilidad cuando a fecha de la sentencia: a) no consta el cierre de hecho y b) no se acredita la desaparición de los activos de la sociedad, ya que en ese momento tenía activos mobiliarios (camiones), además de los ingresos inherentes a su actividad

4. En segundo lugar, en cuanto a la concertación de operaciones por la mercantil a sabiendas de su imposibilidad para atenderlas, no puede ser tenido en consideración

Se trata de una alegación ex novo introducida en la apelación, prohibida por el art 456 LEC que positiviza el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS de 30 de enero de 2007 , de 30 de octubre de 2008 o de 12 de julio de 2010 , por ejemplo), ya que el fundamento fáctico invocado en la demanda era el cierre de hecho, no la asunción de obligaciones sin la mínima previsión económica o con plena consciencia de no poder hacerlos efectivos (supuesto al que se refieren las SSTS 30 de marzo de 2001 o 27 de octubre de 2004 ), que en todo caso no es equiparable a tensiones de liquidez, que es lo que da por probado la sentencia, y que se infiere de la apreciación global de lo dicho en el interrogatorio, del que no se puede extrapolar solo partes del mismo

Cuarto.- La ausencia de infracción legal respecto de la responsabilidad por deudas

1.Como en el caso anterior, la inaplicación del art 367 LSC es acertada al no probarse el supuesto de hecho en el que se ampara la demanda, por lo que no son aplicables las sentencias invocadas, basadas en un sustrato fáctico divergente

2. En todo caso, aun en la hipótesis - a efectos meramente dialécticos- que fuera cierto el cierre de hecho alegado en la demanda, que podría encajar en la causa de disolución de cese de actividad ( apartado a) del art 363.1LSC) , más que en las letras b) y d) del art 363.1 invocadas en la demanda (conclusión de la empresa que constituya su objeto y paralización de órganos sociales), no podemos perder de vista que a partir de la Ley 19/2005 de 14 de noviembre los administradores que incumplan los deberes disolutorios responderán solidariamente de'las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución' . Y como hemos dicho en precedentes ocasiones (entre otras, nuestra Sentencia de 16 julio 2016 ) no puede justificar una sentencia condenatoria de los administradores societarios, como regla general, cuando se conecta esa causa a una ausencia de actividad que se sobreentiende que es posterior a las relaciones negociales entre la actora y la mercantil administrada por el demandado que dieron lugar a la deuda social, y por ende, queda fuera ésta del ámbito del art 367LSC

3. En segundo lugar , en cuanto al supuesto de pérdidas cualificadas del art 363.1. e) LSC como causa de disolución al que se refiere el recurso tampoco puede ser atendido

No es una causa de disolución invocada en la demanda, que en limita a las letras b) y d) del art 363.1, sin aclaración alguna de error en la cita en la audiencia previa, por lo que es cuestión nueva en apelación no permitida, según hemos dicho

Pero es que además, en todo caso, tampoco consta de lo practicado, pues las magnitudes a comparar no son las pérdidas y el capital social- como hace el recurrente - sino este último y el patrimonio neto, de manera que habrá causa de disolución si a consecuencia de las pérdidas quede reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Concepto de patrimonio neto que se precisa en el artículo 36. 1.c) CCo , sin que - como enseñan las STS de 15 de octubre de 2013 , 1 de abril de 2014 , 7 de mayo de 2015 o la más reciente de 22 de abril de 2016 - quepa confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2LC , y que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen, como ya dijo este Tribunal en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 .

Por tanto, no se trata de si había en su día bienes libres para pagar la deuda social, sino si la sociedad administrada por el demandado tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución.

Aunque aquí no se aportan las cuentas anuales, la afirmación del recurrente de que los datos contables sobre los que se basa la declaración del impuesto de sociedades de 2011 y 2012 reflejan esa causa de disolución no se comparte, pues el patrimonio neto es, respectivamente, de 129.880,23 € y de 132.721,41€, superior al capital social ( 60.200€) ( folios 172 y 242), sin que la apreciación global de lo dicho en el interrogatorio lo contradiga, ya que no vale destacar solo partes del mismo, además de la ausencia de precisión de lo contestado, si se analiza la pregunta previa

Quinto. Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Martin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 92/2014 en fecha 31 de marzo de 2016 y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.