Sentencia CIVIL Nº 550/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 238/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/009296
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0009296
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 238/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 395/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO
Procurador/a/ Prokuradorea:ZURIÑE GALARZA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS HIERRO BARAÑANO
Recurrido/a / Errekurritua: EROSKI MONDRAGON S.COOP y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL
EN ESPAÑA
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA y JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA
S E N T E N C I A Nº 550/2017
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 395/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao, a instancia de C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO
apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. ZURIÑE GALARZA LOPEZ y defendida por
el Letrado Sr. JUAN CARLOS HIERRO BARAÑANO, contra EROSKI MONDRAGON S.COOP y ZURICH
INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr.
GERMAN ORS SIMON y defendidos por el Letrado D. JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de
diciembre de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Germán Ors Simon en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y EROSKI MONDRAGON S.COOP.

y condenar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO a abonar la cantidad de 10.445,61 euros a la primera y 10.000 euros a la segunda junto con los intereses legales desde el 8 de abril de 2016 hasta el día de hoy, devengando el global resultante los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total satisfacción y las costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 238/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda interpuesta por Eroski Mondragón Sociedad Cooperativa y su aseguradora Zurich Insurance PSC, en virtud de la subrogación operada del art.

43 de la Ley de Contrato de Seguro , contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao, fijando la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios causados la de 20.445,61 euros, a consecuencia de las filtraciones de agua procedentes del patio interior comunitario de uso privado, que constituye el techo del local comercial arrendado a Eroski, sito en la planta baja de edificio, por mor de la responsabilidad civil de los arts. 1.101 y ss . y arts. 1.902 , 1.903 , 1.907 y 1.910 del Código Civil y del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La Magistrada de instancia, tras valorar las pruebas periciales del Sr. Josefina a instancia de las actoras y de la Sra. Claudia de la aseguradora de la demandada y la testifical del fontanero Sr. Pelayo , considera que el origen de la filtración de agua en el local explotado por Eroski procede de un defecto en la impermeabilización del patio interior comunitario, que coincide con la zona de terrazas, aun cuando no se haya hecho una prueba de estanquidad para verificar la causa exacta de la filtración, porque ambos peritos informan que la entrada de agua es debida a la impermeabilización de las terrazas ubicadas encima de la zona por donde cae el agua, sin que la Comunidad de Propietarios haya acreditado que el agua no proviene de un elemento comunitario atendiendo a la objetivación de la responsabilidad del art. 1.910 del Código Civil .

En resumen, en base al art. 1.910 del CC y art. 217.6 y 7 de la LEC se tiene por acreditado que entra agua en el local regentado por Eroski y procede de un defecto de impermeabilización del patio de la Comunidad demandada.

A continuación, la Magistrada a quo aborda la responsabilidad civil de los daños causados por la filtración de agua, si hay responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada o si, por el contario, de los propietarios de los pisos primeros que tienen el uso privativo y de la lonja alquilada por Eroski, de conformidad con la norma estatutaria que, efectivamente reconoce que ' -dicho patio, en su carácter de elemento común' y 'las terrazas existentes en la parte zaguera del edificio ( techo de la lonja) podrá ser usadas por los propietarios de los pisos de la planta alta primera- los gastos de reparación de dichas terrazas se pagaran por mitad entre el propietario de las lonjas ( departamento número dos) y los que conforme a este artículo tiene derecho al uso de las mismas, salvo que dichas gastos sean ocasionados por el mal uso dada por éstos en cuyo caso correrán de su exclusiva costa la totalidad de las reparaciones a efectuar- Si los propietarios de las viviendas- se negaren a abonar dichos gastos, el propietario de la lonja- podrá abonar por si solo dichas reparaciones y excluir a los propietarios de las viviendas del uso del techo de la lonja' . Concluye que el patio (zona de terrazas) es un elemento común, y la norma estatutaria rige en las relaciones internas entre los copropietarios y pero no frente a tercero, quedando por tanto la Comunidad de Propietarios demandada obligada a hacer frente a los daños causados como consecuencia de la filtración de agua a través del elemento comunitario, por falta de mantenimiento de la estanqueidad e impermeabilización.

Por último, en cuanto a la entidad el daño, se reputa acreditado que las labores de reparación se han realizado, por lo que procede indemnizarlas, fijándose en la cantidad reclamada de conformidad con la única valoración de los daños y perjuicios causadas obrante en el informe pericial del Sr. Josefina Bastida.

2.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, al entender que existe error y omisión en la apreciación de la prueba practicada en la instancia, al considerar que la sentencia recurrida únicamente valora las declaraciones del perito D. Luis Francisco como perito de las demandante y del fontanero de Eroski D. Pelayo , pero no se mencionan las testificales de Dña. Caridad como presidenta de la Comunidad de Propietarios demandada, de D. Ezequias como administrador de la demandada, de Dña. Josefina como representante de la propiedad de la vivienda NUM001 NUM002 , de D. Benjamín como vecino la comunidad, de D. Erasmo como propietario de la vivienda NUM001 NUM003 , y de D. Micaela como jefa de tienda de Eroski, que considera fundamentales para el conocimiento de los hechos litigiosos.

En primer lugar, en cuanto al origen de los daños causados por filtración de agua, denuncia que en la valoración de la prueba se han sesgado declaraciones del conjunto de los testigos que han prestado testimonio en la vista del juicio, cuya correcta consideración debe cambiar los fundamentos que han servido al fallo de la sentencia. Niega del valor probatorio al dictamen pericial del Sr. Luis Francisco porque alega que no ha accedido a ningún patio comunitario ni ha realizado ninguna prueba técnica de contraste, haciendo hincapié en la parcialidad de dicho informe pericial y en el cúmulo de contradicciones en las que incurre, siendo que en ningún momento se contiene la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que 'el origen de las filtraciones procede de un efecto en la impermeabilización del patio interior comunitario que coincide con una zona de terrazas'. También impugna que, en el informe de la Sra. Claudia de Seguros Bilbao, se diga que el origen de los daños provienen de los terrazas la NUM002 y NUM004 , cuando no ha accedido a estos concretos patios, sin que en dicho informe haya dato técnico alguno para presumir que el origen de los daños se encuentre en ningún elemento de la comunidad y sirva finalmente para condenar a la Comunidad de Propietarios.

En segundo lugar, discrepa en el análisis jurídico de la norma estatutaria, al considerar que son los propietarios de las terrazas y de la lonja comercial a quienes incumbe el deber de cuidado y mantenimiento de las mismas, sin que sea de aplicación el art. 396 del Código Civil .

Por último, muestra su disconformidad con la valoración de los daños reclamados, al no haberse aportado factura alguna ni acreditación de pago, siendo insuficiente el documento aportado de plantilla informativa , e incluso cuestionando la cuantificación de los daños en base a los presupuestos de la empresa Zuatzu que contienen distinta descripción de trabajos e importes .



SEGUNDO.- De la causa de las filtraciones de agua y de la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios: 1.- Atendiendo a que la realidad, nexo causal, entidad y cuantificación del daño reclamado incumbe a la parte actora, de conformidad con los arts. 1902 y 1910 del Código Civil y 217 de la LEC , examinando la prueba practicada en autos, tanto los informes periciales traídos a autos por ambas partes litigantes y las explicaciones dadas en el acto del juicio, unida a la prueba documental y las pruebas testificales practicadas, no se ha aprecia equivocación alguna en la apreciación de la prueba por la Magistrada a quo y que se contiene en la sentencia recurrida.

Siendo así que al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. El art. 348 de la LEC se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 ; 2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 ; 3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 ; y, 4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios ; o lleven al absurdo.

2.- De lo expuesto solo cabe añadir que se comparte por este Tribunal que se haya dado eficacia probatoria al dictamen pericial del Sr. Luis Francisco < doc. nº 5 de la demanda a los folios 42 y ss>, en que se recoge que las filtración de agua proceden del patio interior comunitario de uso privado, con daños al interior del local del supermercado de Eroski. Lo que es ratificado efectivamente por el informe pericial de la Sra.

Claudia , a instancias de la aseguradora de la Comunidad de Propietarios, en que se recoge que cae agua desde el techo y que proceden de las terrazas de los pisos NUM001 NUM002 y NUM001 NUM004 . Es decir, la causa de las filtraciones de agua desde el techo del local explotado por Eroski procede de un defecto en la impermeabilización del patio interior comunitario que coincide con la zona de terrazas, como se recoge en la sentencia de instancia, sin que la Comunidad de Propietarios demandada lo haya desvirtuado por algún otro material probatorio practicado, dándose por reproducida la acertada valoración y razonamiento jurídico contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

3.- Acreditado que la causa de la inundación se encuentra en la falta de mantenimiento de la estanqueidad de un elemento comunitario, ello determina la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios titular del meritado inmueble, en virtud del art. 1.902 y 1.910 del Código Civil que regula la responsabilidad extracontractual en relación con el art. 10.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , que en su párrafo a) establece el carácter obligatorio de los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

Nada entorpece lo recogido en la norma estatutaria transcrita, ya que las SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 tiene declarado que: «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa» La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que no se puede confundir la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble.

Proyectando lo expuesto sobre el caso que se analiza, no cabe duda que de conformidad con la propia norma estatutaria nº 13 < folios 152 v y 153> las terrazas existentes en la parte zaguera del edificio, constituyen techo de la lonja alquilada a Eorski, y que se recoge el uso privativo de las mismas por los propietarios de los pisos de la planta primera, letras NUM004 , NUM002 y NUM003 , siendo que los gastos de reparación de dichas terrazas lo son entre el propietario de las lonjas y los que tiene derecho al uso de las misma. Pero no cabe olvidar que esas terrazas dada la especial configuración del edificio constituyen la cubierta de la lonja, por lo que la cuestión controvertida no se puede resolver en forma simplista de exonerar de responsabilidad a la Comunidad de Propietarios demandada de la reparación del problema, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 1993 que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad, siendo el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar, resultando evidente que cuando las obras de reparación tienden a suprimir filtraciones de agua o humedades derivadas de determinados vicios constructivos, como los que detallan los informes periciales, las mismas exceden de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa que corresponde sólo a los usuarios, debiendo ser la Comunidad de Propietarios quien asuma hacerse cargo de los arreglos que exija.

Incluso la consideración de las terrazas como elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentra o desde el cual se accede a las mismas, no exime a la comunidad de propietarios de responsabilidad, y así es criterio jurisprudencial el que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas y más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales las de impermeabilización, cambios de desagüe, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran, que no ha resultado acreditado en estas actuaciones. Sentido interpretativo que cabe dar a la norma estatutaria de autos: tratándose de terrazas que viene a constituir en parte cubierta del edificio, aquellos elementos que afecten a la impermeabilización de la terraza o a defectos de la misma se consideran responsabilidad de la Comunidad.



TERCERO.- De la valoración de los daños causados: Se rechaza la impugnación vertida por la Comunidad de Propietarios en este apartado, en cuanto se limita a efectuar meras manifestaciones a la única valoración de los daños causados por el siniestro examinado y contenido en el dictamen pericial del Sr. Luis Francisco < folios 43 y 44 de autos>, en base a la documentación aportada en dicha valoración.

En relación a los distintos presupuestos de Zuatzu encuentran su justificación en que, en primer lugar, acontece una primera filtración de agua en mayo-junio de 2014, y ,con posterioridad, otra en septiembre de 2014 donde sigue cayendo agua, incrementándose los trabajos de colocación de bandejas y por ende de mano de obra, siendo que, en ambos presupuestos, los precios se mantienen inalterables.

La Comunidad de Propietarios demandada no acompaña ningún informe pericial de tasación de daños, por lo que acreditada la realidad y entidad de los mismos por la parte actora en virtud de la valoración realizada por el perito Sr. Luis Francisco , debe confirmarse lo resuelto en la instancia, que cifra mismos en la cantidad de 20.445,61 euros, resultando acreditado que Seguros Zurich ha abonado a su asegurada Eroski la cantidad de 10.455,61 euros < folios 72 de autos>

CUARTO.- De las costas procesales: Las costas procesales de esta segunda instancia, al ser desestimado el recurso de apelación, se impondrán a la parte apelante de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE LA CASA Nº NUM000 E LA DIRECCION000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Dña.

Zuriñe Galarza López, contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 395/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0238 17 , indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.