Sentencia CIVIL Nº 550/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 415/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00550/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017295
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000409 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ANA ISABEL DIEZ BLANCO
Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO
Recurrido: Aurelia
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 550
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 409/2017, procedentes del JUZGADO
PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala
415/2018, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad BANCO SANTANDER S.A.,

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA ISABEL DIEZ BLANCO y asistida por el Abogado
D. HÉCTOR ARIEL TEMPO; y de otra, como parte actora apelada, Dª. Aurelia , representada por el Procurador
de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia nº 212 con fecha 21 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Aurelia ., y en consecuencia, en relación a la escritura de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 12 de diciembre de 2005 ante el Notario Gonzalo López Fando Raynaud con número de protocolo 7974: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera 7ª relativa a gastos: " Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria" CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera 7ª sin efectos para el futuro.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a abonar a la actora las siguientes cantidades: -Aranceles de Notario por importe de quinientos veintiún euros con setenta y tres céntimos (521,73).

-Aranceles de Registro, por importe de ciento noventa y cuatro euros con cuatro céntimos (194,04).

-Gastos de Gestoría, por importe de ciento sesenta y cinco euros con treinta céntimos (165,30).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 16 de octubre de 2018, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de las acciones de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, reclamación de cantidades indebidamente abonadas, indemnización de daños y perjuicios, y enriquecimiento injusto, por parte de Dª. Aurelia contra la entidad 2Banco Santander SA', en suplico de que se ' dicteSentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas: 1. DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

· En consecuencia, ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

· Y en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, contempladas tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

· Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO con fecha 12 de Diciembre de 2005 suscrita ante el Ilustre Notario Don Gonzalo López Fando Raynaud con número 7974 de su protocolo.

2. SUBSIDIARIAMENTE, se DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA litigiosa, relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante, ELIMINÁNDOLA DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO que la demandada estaba y está obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda; CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR un total de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.283,48 €), con el correspondiente interés legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC .

3. SUBSIDIARIAMENTE, se condene a la demandada a INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en un total de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.283,48 €), más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, conforme al art. 576 LEC .

4. Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que ascienden a un total de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.283,48 €), más los intereses legales devengados desde su pago por la demandada y hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta, conforme al art. 576 LEC .

Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA '; fue contestada por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 21 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Aurelia ., y en consecuencia, en relación a la escritura de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 12 de diciembre de 2005 ante el Notario Gonzalo López Fando Raynaud con número de protocolo 7974: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera 7ª relativa a gastos: " Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria" CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera 7ª sin efectos para el futuro.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a abonar a la actora las siguientes cantidades: -Aranceles de Notario por importe de quinientos veintiún euros con setenta y tres céntimos (521,73).

-Aranceles de Registro, por importe de ciento noventa y cuatro euros con cuatro céntimos (194,04).

-Gastos de Gestoría, por importe de ciento sesenta y cinco euros con treinta céntimos (165,30).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Banco Santander', alegando la validez de la cláusula séptima, relativa a la asunción del abono de los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario; que no existe normativa imperativa que imponga a la recurrente soportar los aranceles notariales y registrales, y de gestoría; e impugnando los efectos de la nulidad de la cláusula séptima, o una distribución equitativa; por todo lo cual interesa que ' se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandante a las costas causadas en la instancia'.

La representación procesal de la actora se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la correcta pretensión de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, y de la condena a la demandada a abonárselos (notaría, registrales, gestoría); y que procede la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por la prestataria; y la imposición de costas a la parte recurrente; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., condenando a las costas de la apelación a la recurrente'.



SEGUNDO.- La cláusula Séptima de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de diciembre de 2005 dice así: 'Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria'.

Sobre quién debe asumir los gastos notariales, registrales y de gestoría, este Tribunal ha reseñado de forma reiterada que: ' centrado de este modo los términos de la presente alzada, y entrando primeramente a analizar la procedencia o no de la declaración de nulidad de las cláusulas denunciadas, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que al efecto se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal en la que analizando unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, por lo que se refiere al pacto relativo a los gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta) que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.

Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario y cuya restitución ha sido acordada en la instancia, consideramos lo siguiente: a) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017 , ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.

b) Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación '; doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto de autos y correctamente aplicada por el Juzgador de instancia.

Y la cláusula Tercera del mismo préstamo hipotecario que: 'Todos los gastos e impuestos dimanantes del otorgamiento de esta escritura, incluso el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, serán por cuenta y cargo de la parte compradora'.



TERCERO.- Y sobre las ' c onsecuencias de la declaración de nulidad : La STS de 22-marzo del año en curso, según la cual: 'Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia de esta sala 423/2017 de 5 de julio , la controversia acerca de los efectos retroactivos (ex tunc) de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por el tribunal de Justicia de la Unión europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), que ha determinado un cambio de jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017 , de 24 de febrero: "(...) a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art.

6.1 de la 11292969_rel>directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior a 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910)".

De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 23 de febrero de 2006, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación'; y STJUE de 21-marzo-13 y 21-diciembre-16 '.

Ídem las recientes Sentencias de esta Sala de fechas 25-abril , 13-abril , 12-abril , 11-abril , 28 y 27- marzo , 22-marzo (2 ), 15-febrero , 1-febrero-2018 ; de 30-noviembre y 15- noviembre-2017 ; además de las ya citadas; al igual que las STS de 10-abril , y 22-marzo-18 ' . Ídem según la de fecha 24 de mayo de 2018 .

Así pues, si la cláusula es declarada nula, procede su expulsión del contrato, que no cabe integrar ni modificar su contenido tras la inaplicación de las cláusulas abusivas, sino restituir todas las cantidades que, derivadas de las abusivas, hayan sido irregularmente abonadas en cada caso.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 22 de agosto , 28 de junio y 7 de mayo de 2018 ; entre otras'.

Y en la Sentencia de 5 de julio de 2018 que: ' Respecto a las consecuencia que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

'Asimismo se hacen propias, por acertadas, las consideraciones que sobre los efectos de la declaración de nulidad se recogen en la resolución impugnada, sin que quepa un reparto equitativo por los importes de los gastos y del impuesto, ni la de moderación de las cláusulas declaradas nulas, pero ello no significa que deban restituir todas las cantidades abonadas por todos los conceptos (gastos varios, e impuestos).

Ídem las Sentencias de esta Sala de fechas: 3-5 , 10-5 , 7-6 ( 3), 6-6 , 7-3 , 14-6 ( 2), 7-5 , 14-5 , 24-5 , 8-6 , 26-4 ( 2), 5-6 , 11-4 , 22-3 , 30-5 , 24-5 , 17-5 ( 2), 4-5 , 10-5 ( 2), 3-5 , 25-4 , 25- 5-18 ; y 9-11-2017 ; entre otras'.

Ídem según STS de 20 de julio de 2018 .

'De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 23 de febrero de 2006, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación'; y STJUE de 21-marzo-13 y 21-diciembre-16 '.

Ídem las recientes Sentencias de esta Sala de fechas 25-abril , 13-abril , 12-abril , 11-abril , 28 y 27- marzo , 22-marzo (2 ), 15-febrero , 1-febrero-2018 ; de 30-noviembre y 15- noviembre-2017 ; además de las ya citadas; al igual que las STS de 10-abril , y 22-marzo-18 ' . Ídem según la de fecha 24 de mayo de 2018 .

Así pues, si la cláusula es declarada nula, procede su expulsión del contrato, que no cabe integrar ni modificar su contenido tras la inaplicación de las cláusulas abusivas, sino restituir todas las cantidades que, derivadas de las abusivas, hayan sido irregularmente abonadas en cada caso.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 22 de agosto , 28 de junio y 7 de mayo de 2018 ; entre otras.

Sobre la no integración de cláusulas abusivas, en relación al alcance de la restitución de cantidades: ' En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, cabe referir que: 'Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias.

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resultaría que el único gasto que pudiera imputarse a la entidad bancaria sería el timbre por las copias autorizadas solicitadas por el banco, que implica una cuantía muy baja en relación con el total reclamado. En la documentación presentada, no apreciamos la existencia de dicho concepto individualizado, si bien es posible que se ubique en la factura del Notario, cuyo pago, según hemos reseñado, corresponde a la entidad bancaria.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso y se deja sin efecto la obligación de la demandada de abonar el importe satisfecho por el demandante en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados por la constitución de la hipoteca; y en la Sentencia de fecha 27-septiembre-17 decía este Tribunal que, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad que: 'Consecuencia inherente de la nulidad de una cláusula que impone la entidad bancaria, que negocia e introduce unilateralmente sin información (ni previa, ni coetánea a la firma) es la de tenerla por no puesta. Como resultado de que fue producto no solicitado procede la condena a la devolución de la cantidad.

A resultas de la nulidad y declaración de que la cláusula se tenga por no puesta resulta improcedente la orden de pago causada por una clausula no pedida, con la que debe pechar la parte predisponente de la cláusula y beneficiaria de la misma.

En cuanto al objeto del recurso consistente en la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula de intereses de demora. La Sala Primera resolvió que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio concertado en cada caso, pues: i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto; ii) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación.

Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio (9 ), aplicaron el mismo criterio (límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio) para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. Estas sentencias siguieron la doctrina establecida por el TJUE (10) y declararon que, al margen de la finalidad perseguida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria e introdujo un límite a los intereses de demora del triple del interés legal, ese límite no garantizaba el control de abusividad, pues el interés de demora convenido puede ser inferior al límite legal y, aun así, ser abusivo.

El Tribunal Supremo declaró que el TJUE (11) ha deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

El Tribunal Supremo razonó asimismo que, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco era posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional, pues el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta que el TJUE (13) ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, el Tribunal Supremo concluyó que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, dado que la supresión de la cláusula de interés de demora solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala, de fechas 22-3 y 7-3-2018 '.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 22-marzo , 15-febrero , 28-marzo-2018 ; y la STS de 22-marzo del año en curso, según la cual: 'Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia de esta sala 423/2017 de 5 de julio , la controversia acerca de los efectos retroactivos (ex tunc) de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por el tribunal de Justicia de la Unión europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), que ha determinado un cambio de jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017 , de 24 de febrero: "(...) a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art.

6.1 de la 11292969_rel>directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior a 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910)".

De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 23 de febrero de 2006, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación'; y STJUE de 21-marzo-13 y 21-diciembre-16 '.

Ídem las recientes Sentencias de esta Sala de fechas 25-abril , 13-abril , 12-abril , 11-abril , 28 y 27- marzo , 22-marzo (2 ), 15-febrero , 1-febrero-2018 ; de 30-noviembre y 15- noviembre-2017 ; además de las ya citadas; al igual que las STS de 10-abril , y 22-marzo-18 ' . Ídem según la de fecha 24 de mayo de 2018 .

Así pues, si la cláusula es declarada nula, procede su expulsión del contrato, que no cabe integrar ni modificar su contenido tras la inaplicación de las cláusulas abusivas, sino restituir todas las cantidades que, derivadas de las abusivas, hayan sido irregularmente abonadas en cada caso.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 6-6, 7-6, 7-3, 18-6, 8-6 (2), 14-6, entre otras; ni procede aplicar la doctrina de distribución equitativa en este supuesto, ni reducir las consecuencias económicas.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 18 de junio , 26 de abril , 28 de junio , 25 de mayo y 7 de mayo de 2018 ; entre otras.

Es decir, la restitución de cantidades debe ser recíproca y total, con independencia del pago a terceros por los servicios prestados.

Idem según Sentencias de esta Sala, de fechas 24-7 ( 2), 24-5 , 29-1 , 11-9 , 5-7 , 10-9 , 4-5-2018 ; entre otras y STS de 20-julñio-2018'; plenamente aplicable a este supuesto, tanto sobre la no integración de la cláusula, ni la denominada 'distribución equitativa', como en cuanto a que procede la restitución legal de los pagos realizados, con más sus intereses, consecuencia de la declaración de nulidad de tal cláusula, siendo que la novación es pactada y el banco percibió por ello un 2% sobre el principal pendiente de pago y otro 2% por modificación de las condiciones, y un 0'50% por la subrogación.



CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Díez Blanco, en representación de 'Banco Santander, SA', contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17-bis de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 409/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.