Sentencia CIVIL Nº 550/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1258/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000550/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza a doce de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario 0000462/2017 -, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
ZARAGOZA de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)1258/2017
, en los que aparece como parte apelante , BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA S.A.U., representada por la Procuradora de los tribunales, EVA BRAVO RODRIGUEZ; y asistido por
el Letrado BLANCA FERNÁNDEZ-CAPEL CASTAÑO ; y como parte apelada , Carlos Jesús , Pedro Miguel
y Florinda , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra .YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO;
y asistidos por el Letrado D. JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo.
SR ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de septiembre de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel , D.ª Florinda y D. Carlos Jesús , representados por la procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda Martínez Chamarro, y bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Torrecilla Pulido, siendo parte demandada la entidad financiera CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (en adelante, BCEISS), con CIF A86289642, representada por la procuradora de los Tribunales D.ª M.ª Eva Bravo Rodríguez y asistida por la letrada D.ª Blanca Fernández-Capel Castaño, debo: DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por su carácter abusivo, de la estipulación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria litigioso que fija el interés de demora en el tipo de interés nominal anual incrementado en 6 enteros, de modo que el contrato de préstamo subsiste, sin interés moratorio.

CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos, incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el Artículo 576 LEC , desde la fecha de la presente resolución, así como a realizar las debidas amortizaciones desde la firma del préstamo hipotecario hasta el 9 de mayo de 2013, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición de las costas generadas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de (PARTE APELANTE); se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Se solicita la condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente tras la declaración de nulidad de una cláusula suelo existente en la Escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 13 de junio de 2005. Tal pronunciamiento se hizo por sentencia de 29 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza . La misma limita los efectos, conforme a lo solicitado, a la devolución de las cantidades abonadas tras la STS nº 241/2013 ; en el presente litigio se reclama la devolución de las cantidades entregadas en aplicación de dicha cláusula desde la celebración del contrato hasta la publicación de la indicada STS. Igualmente se solicita la declaración de nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora.

La demandada alegó la existencia de la excepción de cosa juzgada y la preclusión de la pretensión ahora ejercitada, y se opuso la existencia de la debida información previa a la suscripción del contrato y la validez de la cláusula de intereses de demora.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada formula recurso de apelación fundada en que existe cosa juzgada entre la sentencia que anuló la cláusula suelo y la presente reclamación, la existencia de información y la oposición a la nulidad de la cláusula de interés de demora.

La actora reitera los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Cosa Juzgada La sentencia indicada de fecha 29 de noviembre de 2016 ante la solicitud de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora y la condena a la devolución de los intereses desde la publicación de la STS n1 241/2013 , accedió a la totalidad de las pretensiones.

Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula suelo sí que en la actualidad goza del efecto negativo de la cosa juzgada.

Una cuestión similar fue resuelta por la sentencia de esta Sala nº 722/2017, de 20 de noviembre , la cual lo hizo en los siguientes términos:

SEGUNDO.- El artículo 400 de la LEC se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, diciendo: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' La Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC diciendo que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.'

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos, la parte actora en su demanda inicial ejercitó la acción de declaración de nulidad de condiciones generales de contratación y acción de reclamación de cantidad de las sumas percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , ajustándose así a la jurisprudencia reinante en la fecha de interposición de la demanda que únicamente reconocía el derecho al reintegro de dichas sumas desde dicha fecha sin admitir que se pudieran retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de la celebración del contrato, pretensión que no fue ejercitada en la demanda por el motivo legítimo de evitar las costas, conforme se informa por la demandante en su escrito de impugnación al recurso.

Dicha línea jurisprudencial se vio superada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 según la cual, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Así, la jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

Con base en dicho nuevo criterio y siendo de aplicación al derecho nacional, la parte demandante presenta nueva demanda ejercitando una nueva pretensión, no deducida ni analizada en el procedimiento anterior y, por ende, sin pronunciamiento judicial al respecto, consistente en la devolución de cantidades desde le fecha de la celebración del préstamo hipotecario, nueva petición que no se ve afectada por la preclusión contemplada en el artículo 400.2 LEC cuya aplicación se justifica, únicamente, cuando en ambos procesos se ventile la misma pretensión.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

En el mismo sentido se pronunció la SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº238/2018, de 26 de marzo .

En iguales términos se pronuncia la Sala en este supuesto, dada su sustancial identidad. Por tanto, la cuestión ahora reclamada no fue debatida y por ello, no existe la cosa juzgada invocada y ha de accederse a la demanda en este extremo.



TERCERO.- Intereses de demora Mantiene la demandada que el interés fijado como moratorio, el remunerarlo mas 6 puntos no es nulo.

Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: ha mantenido esta Sala en resoluciones como la sentencia nº 586/2017, de 4 de octubre o el auto nº 131/2017, de 2 de marzo, por remisión a las STS nº 705/2015, de 23 de diciembre , la nº 79/2016, de 18 de febrero , o la de Pleno nº 364/2016, de 3 de junio , que cláusulas de este tenor son claramente nulas por abusivas en cuanto, por remisión de las sentencias indicadas a la STS nº 265/2015, de 22 de abril , también de aplicación a préstamos hipotecarios, mantiene la resolución de Pleno de Sala invocada que: 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Por tanto, la cláusula en litigio se manifiesta como claramente abusiva, con desestimación del recurso en este extremo.



CUARTO.-Costas procesales Con arreglo a los arts. 394 y 398 de la LEC las costas se impondrán a la recurrente. No se aprecian dudas de derecho que justifiquen la exoneración de la pretensión, pues el fundamento de la desestimación se halla en constante doctrina de esta Sala que excluye la preclusión en estos supuestos.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017 dictada por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas de su recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.