Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 454/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120148002119
Recurso de apelación 454/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 248/2014
Cuestiones: Gastos. Recurso actora. Declaración de nulidad de la cláusula. Aportación extemporánea
de documentos en apelación.
SENTENCIA núm. 550/2019
Composición del tribunal:
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Nazario , Ovidio , Pio , Raimundo , Rodrigo y Roque .
Letrado: Antonio Escusa Andrés.
Procuradora: Jennifer García Mateo.
Parte apelada: ' BBVA, S.A.'.
Letrada: Cristina Delgado Fernández de Heredia.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
-Fecha: 31 de julio de 2017.
-Parte demandante: Nazario , Ovidio , Pio , Raimundo , Rodrigo y Roque .
-Parte demandada: 'BBVA, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Carlos Jesús Y OTROS y: -Declaro la nulidad de las cláusulas suelo establecidas en los respectivos contratos de autos, así como la devolución íntegra de las cantidades consecuencia de dicha nulidad.

-Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de 8 de abril de 2008.

- Se desestiman el resto de peticiones.

Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de marzo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra.Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda contra la entidad 'BBVA, S.A.', solicitando la nulidad de las estipulaciones relativas a cláusula suelo, vencimiento anticipado y gastos a cargo del prestatario, incluidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha de 4 de abril de 2008 y sus novaciones de fecha 10 de junio de 2009 y 28 de abril de 2011.

También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente en aplicación de la cláusula suelo.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando, en cuanto al fondo, su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora. No obstante, en el acto de la Audiencia Previa, el banco se allanó totalmente a las peticiones de la actora relativas a la declaración de las cláusulas suelos de los contratos y la devolución íntegra de las cantidades abonadas por la actora en aplicación de las mismas.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes por haberse estimado parcialmente la demanda. Declara nulas las cláusulas suelo de las escrituras que había peticionado la actora, con devolución íntegra de las cantidades reclamadas, a la vista del allanamiento total de la demandada en el acto de la Audiencia Previa.

Además, declara nula la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de fecha de 8 de abril de 2008.

Y, finalmente, desestima la petición de la actora relativa a la declaración de nulidad de las cláusulas por las que se imputaban el pago del impuesto y los gastos a los prestatarios.

4. El recurso que formula la actora se funda en el pronunciamiento de la sentencia por el que no se declara la nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario. En el recurso solicita que se declare la nulidad y, además, que se proceda a la devolución a la actora de las cantidades abonadas por impuesto y gastos respecto de las escrituras de constitución de préstamo hipotecario de fecha de 4 de abril de 2008 y sus novaciones de fecha 10 de junio de 2009 y 28 de abril de 2011. Junto con el escrito por el que interpone el Recurso de Apelación, aporta copia de las facturas correspondientes al impuesto y gastos que reclama.

La parte demandada se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. En nuestro caso, se discute en esta alzada la nulidad, por cuanto la sentencia desestimó la petición de la actora, debiendo en este extremo estimar el recurso de la demandante, y ello habida cuenta que en la totalidad de las escrituras se impone al consumidor el pago del impuesto y de todos los gastos de forma indiscriminada.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser íntegramente confirmada, debiendo ratificar la desestimación de la acción de devolución de cantidades que formula la actora en sede de apelación.

En este sentido, la acción referida no se ejercitó en la demanda, que se limitaba a solicitar la declaración de nulidad de la cláusula. Ello se corrobora atendiendo a la delimitación de los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa, quedando únicamente como tales, tras el allanamiento del banco relativos a las cláusulas suelo, ' La validez o no de las cláusulas de vencimiento anticipado y gastos ', tal y como refleja la sentencia de instancia. Ello corrobora que no se había solicitado ni se fija como extremo controvertido, la reclamación que formula la actora en apelación, relativa a la devolución de las cantidades que abonó por impuesto y gastos en las escrituras de autos.

Además, la aportación con el recurso de las copias de las facturas del impuesto y gastos, resulta totalmente extemporánea, pues no encuentra acomodo en el art. 460 LEC , al no venir sustentada en ninguno de los casos que prevé el art. 270 LEC (documentos posteriores, documentos admitidos en prueba y no aportados, documentos de los que se justifique no haber tenido conocimiento anteriormente o documentos cuya aportación ha sido anunciada).

Por tanto, la documentación aportada con el recurso no fue medio de prueba y,en consecuencia, a falta de toda prueba de perjuicio causado por la aplicación de las cláusulas de imputación de gastos, que no fue objeto de alegación ni prueba en su momento, procede desestimar el recurso.



CUARTO. Costas del recurso.

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , la estimación parcial del recurso, debe conllevar que no se haga expresa condena en costas a la recurrente, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona, de fecha de 31 de julio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que debe ser parcialmente confirmada, debiendo únicamente estimar el recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia, en el pronunciamiento relativo a la falta de declaración de nulidad de las cláusulas de imputación de gastos al prestatario, dictando otra en su lugar por la que se declara la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos al prestatario de las escrituras de constitución de préstamo hipotecario de fecha de 4 de abril de 2008 y sus novaciones de fecha 10 de junio de 2009 y 28 de abril de 2011, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos. Todo ello sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.